Le droit des propriétés publiques à l'épreuve de la valorisation du domaine public hertzien par le CSA

2) Le respect de la libre concurrence et le CSA

Comme il a été dit précédemment, le spectre hertzien est une ressource rare. Or, pour gérer au mieux cette ressource, le régulateur doit être vigilant quant à l'application des grands principes du droit de la concurrence. On retrouve, là encore, des préoccupations communes à toute gestion domaniale. En effet, dans un célèbre arrêt rendu en 1999, le Conseil d'État a considéré que « s'il appartient à l'autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public de gérer celles-ci tant dans l'intérêt du domaine et de son affectation que dans l'intérêt général, il lui incombe en outre lorsque, conformément à l'affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d'activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ou l'ordonnance du 1er décembre 1986, dans le cadre desquelles s'exercent ces activités^85(*) ». Par ce considérant, les juges du Palais-Royal introduisaient le droit de la concurrence dans la gestion domaniale. Dès lors, le respect de la libre concurrence s'imposait à toute autorité gestionnaire du domaine public qui devait la prendre en compte dans sa gestion, au même titre que les impératifs liés à l'affectation du domaine concerné ou à la préservation de l'intérêt général. Comme toute autorité qui a à gérer une dépendance du domaine public, le CSA doit donc appliquer les règles liées au respect de la concurrence économique. Ceci étant, ces règles lui ont été imposées, non pas par la jurisprudence, mais par la loi elle-même^86(*), dans l'objectif d'encadrer la gestion d'une ressource rare. Il découle de cette obligation que le Conseil doit lui-même s'astreindre au respect du droit de la concurrence (a) mais doit également veiller, dans une compétence partagée avec l'autorité de la concurrence, à le faire respecter (b).

a) La procédure d'attribution des fréquences et la libre concurrence.

Comme dit précédemment, le Conseil Supérieur de l'audiovisuel est tenu, sauf impossibilité technique, de délivrer des autorisations lorsqu'une fréquence est disponible. Cette obligation jurisprudentielle est due au fait que l'occupation de ce domaine public hertzien est la condition nécessaire de son affectation. Ce domaine public hertzien a pour affectation de servir de support à la liberté de communication audiovisuelle telle que consacrée par l'article 1 de la loi de 1986. Or, pour remplir cet objectif, la loi prévoit tout un dispositif d'attribution des fréquences visant à aboutir à une représentation pluraliste des éditeurs. La procédure concurrentielle mise en place par la loi a ainsi vocation, in fine, à assurer la « bonne gestion » du domaine public en ce qu'il doit servir de base à l'activité d'une pluralité d'acteurs dont on peut espérer que leur ligne éditoriale différera.

Plus spécifiquement, la procédure d'attribution d'une fréquence est lourde et complexe. Cette procédure est prévue à l'article 29 de la loi de 1986 pour la radio et à l'article 30-1 pour les services de télévision. Ces deux procédures seront traitées simultanément tant elles sont proches.

Lorsqu'une fréquence se libère, le Conseil Supérieur de l'audiovisuel doit publier une liste des fréquences disponibles (radio) ou définir les catégories de service nécessaires (télévision) et émettre un appel à candidature. La publication de la liste des fréquences disponibles est importante car celle-ci est obligatoire. De ce fait, une autorisation conférée à un éditeur et qui porte sur une fréquence qui n'a pas préalablement été listée est illégale et doit être annulée^87(*).

Il convient de préciser que ces deux procédures (publication de la liste des fréquences et de l'appel à candidature) ne sont que des mesures préparatoires qui, ne faisant pas grief, sont insusceptibles de recours^{88(*) et 89(*)}. Dans ses conclusions relatives à l'affaire « Société Radio Alpes Infos^90(*) », le commissaire du Gouvernement, suivi en ce sens par la haute juridiction, considérait que « l'appel à candidatures ne fait pas grief mais prépare la liste des candidats admis aux opérations qui, elle, peut être attaquée. Il nous semble satisfaisant d'admettre qu'ensuite le plan de fréquences prépare, de même, les décisions d'attribution ou de refus [...] Sur les quatre étapes de la procédure, deux sont ainsi susceptibles de donner lieu à contentieux, les deux autres n'ont qu'un caractère préparatoire^91(*) ».

Par la suite, le Conseil fixe le délai dans lequel les candidatures doivent être déposées. Ces candidatures doivent indiquer de nombreuses informations relatives à la société ou à l'association qui candidate à l'offre, notamment la structure sociale, les considérations techniques et financières, etc. La candidature doit également présenter des « éléments constitutifs d'une convention comportant des propositions sur un ou plusieurs des points mentionnés à l'article 28 » de la même loi. On pense, par exemple, aux quotas de diffusions d'oeuvres, à la part du chiffre d'affaire consacrée à l'acquisition des droits de diffusion d'oeuvres cinématographiques d'expression originale française, ou encore au temps maximum que l'éditeur consacrera à la publicité. A échéance du délai, le Conseil arrête la liste des candidats dont le dossier est recevable. Ne figurent pas sur cette liste les postulants dont les dossiers sont incomplets, déposés hors délais^92(*) ou n'ayant pas de rapport avec l'appel à candidature publié par le Conseil^93(*). Seules sont donc éliminées dès ce stade les candidatures jugées irrecevables et qui ne peuvent de ce fait être étudiées par le Conseil. Ce dernier n'est, par ailleurs, en aucun cas tenu de demander à un candidat qui aurait déposé un dossier incomplet de le régulariser^94(*). Cette liste, qui ne préjuge rien de l'examen au fond des candidatures^95(*), peut, elle, faire l'objet d'un recours^96(*). Il en est de même en ce qui concerne la lettre envoyée par le Conseil au candidat lui notifiant l'irrecevabilité de sa demande^97(*).

A échéance de ce délai, le CSA doit procéder à l'audition publique des candidats en matière d'autorisation de diffusion d'un service de télévision. En matière de radio, cette audition des candidats n'est qu'une faculté^98(*) pour le Conseil.

Pour attribuer les fréquences disponibles, le Conseil doit, par la suite, en vertu des articles 29 (radios) et 30-1 (télévisions) de la loi du 30 septembre 1986, prendre en compte « l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard [de] la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, [de] la diversification des opérateurs, et [de] la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. ». La loi de 1986 offre ainsi une grille d'analyse au Conseil pour effectuer son choix. L'article 29 dispose en effet que, pour apprécier les candidatures qui lui sont soumises, le régulateur doit notamment tenir compte de « de l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication, du financement et des perspectives d'exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle, des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d'une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d'une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse, de la contribution à la production de programmes réalisés localement ». L'article 30-1 prévoit les mêmes critères en matière de télévisions en renvoyant à l'article 29 mais ajoute quelques précisions spécifiques à la télévision comme, par exemple, « les engagements du candidat en matière de couverture du territoire, de production et de diffusion d'oeuvres audiovisuelles et cinématographiques françaises et européennes ».

La loi précise également que l'AAI doit veiller, « pour les services dont les programmes comportent des émissions d'information politique et générale », à ce que des « dispositions soient envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, l'honnêteté de l'information et son indépendance à l'égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ». Enfin, en ce qui concerne les programmes musicaux, les « dispositions envisagées [par le candidat] en faveur de la diversité musicale au regard, notamment, de la variété des oeuvres, des interprètes, des nouveaux talents programmés et de leurs conditions de programmation » doivent êtres prises en compte dans le choix du Conseil. Ce dernier doit également prendre en compte la garantie d'un certain équilibre dans le cadre des programmes nationaux et régionaux. Ainsi ne doit-il pas, par exemple, accorder les autorisations de fréquences aux seules radios associatives pour une région donnée. Il convient de noter que l'instruction des demandes n'est pas soumise au principe du contradictoire, dès lors qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne l'impose au Conseil^99(*). 

L'article 29-1 prévoit une procédure adaptée en ce qui concerne les appels à candidatures portant sur la radio numérique. Il ne convient pas de la détailler, celle-ci s'inspirant, sur les principes, de la procédure sus-décrite. De même, l'article 30-1 prévoit que le Conseil adapte les critères de choix du titulaire en matière de télévision dès lors qu'il statue sur la délivrance d'une autorisation de diffusion d'un service de télévision mobile personnelle ou de services de télévision en haute définition.

Le Conseil d'État veille en tout état de cause, à ce que toutes ces règles de concurrence, et donc de transparence, nécessaires à la bonne gestion du domaine public, soient respectées par le CSA. Les juges du Palais-Royal considèrent ainsi que « chaque fréquence disponible à l'intérieur des zones déterminées par la Commission nationale de la communication et des libertés ne peut être attribuée pour la diffusion d'un service de télévision, que dans les conditions prévues par l'article 30 précité ; [...] les autorisations d'usage de fréquence ne peuvent être accordées qu'après appel aux candidatures des sociétés intéressées par l'exploitation de services de télévision sans qu'aucune d'elle puisse se prévaloir d'un quelconque droit de priorité »^100(*). La Haute juridiction va même plus loin en observant, non seulement les règles de formes décrites ci-dessus, mais également le bien fondé des décisions du Conseil au regard du respect de la libre concurrence. Est ainsi illégale la décision du Conseil qui accorde une autorisation de fréquence « à une société dont la situation financière [n'offre] aucune garantie quant à sa capacité d'assurer de façon durable l'exploitation effective du service^101(*) ». Le Conseil d'État note ainsi qu'en faisant cela, le CSA méconnaît les dispositions précitées de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986.

Ce « contrôle normal^102(*) » exercé par le juge explique ainsi que les décisions de rejet rendues par le Conseil doivent être motivées. On déduit cette obligation tant de l'article 32 de la loi de 1986 que de la jurisprudence^103(*). Les services du CSA, et notamment le pôle contentieux de la direction juridique assisté, le cas échéant, des directions techniques comme la direction des technologies ou la direction des études et de la prospective, ont notamment pour mission de sécuriser ces motivations de rejet en respectant au mieux les obligations légales telles qu'interprétées par la jurisprudence, ce qui peut parfois s'avérer complexe. Le pôle contentieux de la direction juridique édite, par ailleurs, de multiples notes sur ce thème, et notamment des « guides de la motivation de rejet » à destination des comités territoriaux de l'audiovisuel^104(*) compétents en matière d'attribution de fréquences pour les radios locales et, à la demande du CSA, pour les télévisions locales^105(*).

Cette obligation de motivation, nécessaire pour apprécier le respect du droit de la concurrence, empêche au Conseil de rejeter implicitement la candidature d'un éditeur^106(*).

A contrario, le Conseil d'État considère que la décision par laquelle le CSA accorde une autorisation de fréquence à un éditeur de service ne lui fait pas grief. Dès lors, ce dernier n'a pas intérêt à attaquer une telle décision^107(*). Il en découle que les décisions d'acceptation n'ont pas à être motivées et n'ont qu'à être publiées au Journal Officiel et notifiées dans un délai d'un mois à leur bénéficiaire^108(*). Le Conseil d'État estime en effet que « les décisions par lesquelles la commission nationale de la communication et des libertés accorde des autorisations d'usage de fréquence ne présentent pas le caractère de décisions défavorables au sens de l'article 4-1er de la loi du 11 juillet 1979 et n'ont donc pas, par suite, à être motivées en application de ladite loi^109(*) ».

Quoiqu'il en soit, le délai de notification fixé à un mois par l'article 32 n'est pas un délai impératif et son dépassement est sans influence sur la légalité de la décision de rejet^110(*). Il en va de même du délai de publication au Journal Officiel^111(*).

Cette procédure lourde connaît toutefois quelques exceptions, la loi de 1986 permettant une reconduction simplifiée des autorisations « dans la limite de deux fois en sus de l'autorisation initiale, et chaque fois pour cinq ans ^112(*)» si l'éditeur en fait la demande au moins un an avant échéance de l'autorisation initiale. Dans ce cas, les autorisations sont reconduites en dehors de tout appel à candidature.

Néanmoins, cette procédure reste encadrée dès lors qu'elle est interdite si l'éditeur a fait l'objet d'une sanction pénale ou d'une sanction pécuniaire sur le fondement de la loi de 1986, si l'État modifie la destination de la fréquence, ou si cette attribution automatique est susceptible de porter atteinte au pluralisme national, régional ou local. Cette attribution simplifiée des fréquences est prévue à l'article 28-1 de la loi de 1986.

On voit donc à quel point la procédure d'appel à candidature « normale » est encadrée tant par la loi que par le juge. Ainsi, les impératifs de concurrence et de transparence nécessaires à une bonne gestion domaniale doivent être respectés. Cette procédure spécifique possède deux fondements principaux.

Premièrement, le droit d'occupation privative du domaine public délivré par le CSA porte sur une dépendance support d'une activité économique. Aussi les impératifs de la libre concurrence doivent être respectés, conformément à la jurisprudence EDA pré-citée et à la loi. Cette stricte réglementation peut être mise en perspective avec la décision du Conseil d'État concernant l'affaire du stade Jean Bouin^113(*). Dans cet arrêt, les juges du Palais-Royal ont en effet considéré « qu'aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'imposent à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance ; qu'il en va ainsi même lorsque l'occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ». Si elle n'interdit pas aux personnes publiques gestionnaires d'une dépendance domaniale d'organiser une procédure respectueuse de la concurrence^114(*), cette décision a posé le principe général de l'absence de procédure spécifique relative aux autorisations domaniales. Ce faisant, cette décision ne contredit en rien le régime spécifique instauré par la loi de 1986. Les juges ont en effet réservé leur raisonnement à l'existence d'une législation spécifique, ce qui est le cas en matière audiovisuelle. De même, l'autorisation accordée par le CSA n'a pas « pour seul objet l'occupation » d'une dépendance domaniale, mais son exploitation économique. Les conditions de la jurisprudence évoquée ne sont donc pas remplies, ce qui explique le dispositif prévu par la loi du 30 septembre 1986. A l'inverse, il serait peut-être bon que les dispositifs traditionnels de gestion domaniale s'inspirent « du principe de mise en concurrence et de transparence qui sous-tend la procédure de l'appel aux candidatures lors de la délivrance des autorisations par le CSA^115(*) ».

Deuxièmement, cette procédure de mise en concurrence est le gage d'une « bonne gestion » du domaine public hertzien. La ressource étant rare, la procédure de mise en concurrence s'avère nécessaire. Les critères financiers qui sont pris en compte par le Conseil garantissent, de surcroît, une gestion optimale du spectre. En effet, en n'accordant d'autorisation qu'aux seules personnes morales financièrement aptes, le Conseil préserve le domaine et en assure la bonne gestion.

Plus spécifiquement, cette procédure est la garantie de la préservation de l'affectation du domaine public hertzien. Celui-ci est en effet le siège de la la liberté de communication audiovisuelle. Or, appliquer une procédure contraignante, soucieuse du respect du pluralisme, de la diversité tant culturelle qu'éditoriale s'avère être nécessaire pour assurer cette même liberté. En effet, la notion de liberté ne serait qu'un voeu pieu sans diversité audiovisuelle.

Outre cette gestion concurrentielle lors des appels à candidatures, le Conseil supérieur de l'audiovisuel doit veiller au respect de la concurrence entre les personnes morales déjà titulaires des précieuses autorisations.

* 85 CE, 26 mars 1999, Sté EDA, Req n°202260 : Rec p 95 ; ccl J.H. Sthal et note M Bazex, AJDA 1999.427 ; Note JP Markus,S 2 mars 2000 p. 204 ; note C. Maugue, P. Terneyre, BJCP n°1999.462 ; CJEG, juillet 1999 p 264.

* 86 Articles 3-1, 17, 28, 29, 41-4, 64 L 1986.

* 87 CE, 3 juin 1994, SARL Société diffusion Rhône-Alpes, Req n° 106255 : Rec. p. 290.

* 88 Pour la liste des fréquences, voir : CE, 13 février 1991, Sté Radio Alpes Info, Req n° 101664 : T. 1106.  

* 89 Pour l'appel à candidatures, voir : CE, Ass. 21 octobre 1988, SA Télévision française 1, req n°91912 : Rec p367 ; CE, 13 février 1991, Sté Ile-de-France Média et autres, Req n°98809, 98879, 103619 : Rec p 58 ; CE, 19 mars 2003, AFORM, Req n°237513 : T. p 977.

* 90 CE, 13 février 1991, Sté Radio Alpes Info, précité.

* 91 Ccl B Stirn sous CE, 13 février 1991, Sté Radio Alpes Info.

* 92 Ex : CE, 22 mai 1991, SARL Nadco, n°117247.

* 93 Par exemple : un service éditeur de radio qui propose un service de catégorie B alors que l'appel à candidature porte sur un service de catégorie A.

* 94 CE, 26 septembre 1994, Mme Savalli, Req n°142696 ; CE, 10 juillet 1996, Association Union Musulmane de Solidarité, Req n° 157747.

* 95 CE, 5 mars 1999, Association Radio 03, Req n°180880.

* 96 CE, 20 mars 1991, Association Salève Req n°101956.

* 97 CE, 22 mai 1991, SARL Nadco, précité.

* 98 Article 29-1 al 4 de la loi de 1986.

* 99 CE.4 mars 1994, Radio 34, Req n°136821, 137161, 137162, 137163 etc : T.753.

* 100 CE, 21 octobre 1988, TF1c/CNCL, Req n°91915 : Rec 1988 ; Gaz Pal 1989 n°154 p 20.

* 101 CE, 28 septembre 1994, SARL Contact distribution, Req n° 137554 139842 139843 : Juris-Data n° 1994-052430.

* 102 CE,13 février 1991, SARL Gilda Req n°98809 98879 103619 : Rec p 58 ; Gaz Pal, 10 novembre 1991, n°314 p 94 ; CE, 13 février 1991, Association "Services Informations Sports", Req n°100556, AlDA 1991.399 obs. R. Schwartz et C. Maugüe. V. également H Pauliat (H.), « Le contrôle du juge administratif sur les décisions des autorités administratives indépendantes compétentes en matière audiovisuelle », RFDA 1992. 256.

* 103 CE, 18 mai 1990, Association Radio Panoramas, Req n°105061 : Rec p 127 ; JurisData n° 1990-641066 et CE, 18 mai 1990, Association arménienne d'aide sociale, Req n° 91858 et 105293 : Rec p 128 ; JurisData n° 1990-042736 ; ccl B Stirn, AJDA 1990.722.

* 104 Remplaçant les comités techniques radiophonique : Décret n° 2011-732 du 24 juin 2011 relatif aux comités techniques prévus à l'article 29-3 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, JORF 26 juin 2011.

* 105 Article 29-3 de la loi du 30 septembre 1986 et décret n° 2011-732 du 24 juin 2011pré-cité.

* 106 CE, 12 juillet 1993, Eurl Thot communication, Req n°124835 : Rec p 217 ; JCP G, 6 octobre 1993 n°40 p 2219 ; CE, 25 mars 1994, Association Zinzine, Req n° 124765 142516 : Rec p 161 ; Gaz Pal 17 juin 1994, n°168-169 p 5 ; Gaz Pal, 25 décembre 1994 n°359-361 p 177.

* 107 CE, 17 mars 1995, Sté Espace communication, Req n°132719 inédit.

* 108 Article 32 L 1986.

* 109 CE, 22 avril 1992, Sté Prisca, Req n°92959 : JurisData n° 1992-041674 ; Rec p 189 ; Dr adm. 1992.282 ; JCP G 1992 n°26 p 1763 ; Gaz Pal, 25 décembre 1992, n°360 p 184.

* 110 CE, 30 juillet 1997, Société Innovation Communication, Req n°137647.

* 111 CE, 18 mai 2005, société NCA Diffusion, Req n°264487.

* 112 Article 28-1 L. 1986.

* 113 CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris, Req n°338272 : E. Glaser, note, AJDA 2011.1302 ; F. Brenet et F. Melleray, note Dr. Adm. 2011 n° 17 ; S Braconnier, R Noguellou, « L'affaire Jean Bouin », RDI 2011.162.

* 114 Il est, du reste, vivement conseillé aux personnes publiques d'y avoir recours pour éviter tout risque contentieux.

* 115 JP Brouant « L'usage des fréquences de communication audiovisuelle et la domanialité publique » précité.