La réutilisation des données publiques en droit des archives

II La mise en oeuvre des règles de réutilisation dans les établissements et services d'archives

Les établissements d'archives tentent de se protéger par des mécanismes juridiques efficaces pour contrer le phénomène de marchandisation des documents dont elles assurent la conservation. Cette solution juridique a été présentée dans la loi de 1978, bien que n'étant théoriquement pas applicable : il s'agit de parvenir à contracter des engagements avec les particuliers ou les grandes firmes sur les utilisations qu'ils peuvent ou ne peuvent pas faire des données auxquelles ils ont accès. Ces engagements se présentent sous la forme d'écrits qui confèrent des licences aux usagers (A.), et fondent ainsi le droit pour l'administration d'exiger le versement d'une indemnité-rémunération en contrepartie de l'exercice de ce droit à réutilisation (B.).

A. La protection juridique de la réutilisation par le mécanisme des « licences »

Encadrer les utilisations faites par les particuliers ou les entreprises des données publiques signifie en droit : poser des règles. Et pour avoir une force contraignante certaine, ces règles devaient pouvoir être énoncées aux intéressés de manière claire, dans un acte officiel : le législateur a donc entendu utiliser le terme de « licence », bien que cette notion ne soit pas réellement appropriée d'un point de vue juridique.

1. La notion de licence : définition du terme « licence »

a) La nature de l'acte accordant une licence

A titre préliminaire, il faut ici préciser que le terme de « licence », tel qu'employé à l'article 16 de la loi de 1978, est utilisé à tort pour désigner un contrat en droit français (en droit anglo-saxon c'est effectivement un contrat).

La licence est un droit qui est conféré à celui qui adhère aux conditions édictées par le contrat, droit de faire usage de produits ou de services. C'est un droit de jouissance à titre gratuit ou onéreux.

Il faut parler de contrat de licence pour désigner le contrat par lequel le titulaire d'un droit de propriété industrielle concède à un tiers, en tout ou en partie, la jouissance de son droit d'exploitation, gratuitement ou à titre onéreux, moyennant le paiement de redevances ou royalties^11(*). Le contrat de licence est donc un acte qui engage les deux parties. C'est un contrat qui doit être fait en au moins autant d'exemplaires qu'il existe de parties, et qui doit être signé par toutes les parties afin de sceller l'engagement de chacune d'elles.

Pourquoi faut-il une licence ?

L'article 16 dispose que « lorsqu'elle est soumise au paiement d'une redevance, la réutilisation d'informations publiques donne lieu à la délivrance d'une licence. Cette licence fixe les conditions de la réutilisation des informations publiques. »

Pour les services d'archives, il s'agit donc de détailler les obligations légales attachées à la réutilisation et de contrôler ainsi tous les usages qui pourraient être faits des données.

Pour les utilisateurs, la « licence » est une garantie de pouvoir bénéficier d'un droit de réutiliser des données sans pouvoir être poursuivi. Le formalisme écrit est une protection supplémentaire par rapport à l'engagement oral. L'utilisateur sait précisément dans quel cadre utiliser les données et quelles mentions il doit faire figurer dans la publication qui reproduit le document ou la simple donnée contenue dans le document.

La forme juridique de la licence

Le modèle légal institué par la loi de 1978 instaure une obligation de délivrance d'une licence lorsque la réutilisation est soumise au paiement d'une redevance. En pratique, ce régime n'étant pas applicable, et l'article 11 ne prévoyant aucune modalité particulière sinon la possibilité pour les établissements, organismes ou services culturels de fixer eux-mêmes les conditions de la réutilisation, on peut tout à fait imaginer que le modèle de « licence » prenne une toute autre forme dans le domaine des archives.

Quels types d'actes peuvent être entrepris ? Dans son avis du 31 juillet 2008, la CADA préconisait de s'inspirer des règles du Chapitre II de la loi de 1978, et d'inscrire les règles de réutilisation dans un « règlement élaboré par l'administration ou [...] dans une licence que les intéressés devront souscrire pour réutiliser les informations publiques qui leur sont transmises ».

o Un contrat

Le contrat de licence est la forme désignée par le régime légal de manière indirecte, puisque l'alinéa 1^er de l'article 16 pose comme principe que la fixation d'une redevance suppose la rédaction d'une licence. Or, seule la forme contractuelle rend obligatoire la mention du prix dans l'acte, puisqu'il faut que les deux parties au contrat formulent leur accord quant au prix pour que le contrat soit valable.

Si un établissement choisit de calquer son régime sur le régime légal, il peut très bien envisager de conclure une licence avec les utilisateurs, soit un contrat administratif. Cependant, ce régime n'étant pas opposable aux établissements d'archives, on peut imaginer qu'il existe d'autres cas dans lesquels l'octroi d'une licence (à ne pas confondre ici avec la notion de contrat de licence que nous venons de voir) puisse être accordé en dehors des cas dans lesquels une redevance serait exigée de l'usager du service public.

Enfin, il faut ici préciser que ce contrat peut être créé de toutes pièces par les services qui y seraient intéressés, mais qu'il peut également s'inspirer, soit des modèles de « licences-types » de l'APIE, soit des licences Creative Commons, qui sont des contrats-types basés sur les principes du droit d'auteur qui ont vocation à permettre aux administrations titulaires des droits sur les documents d'archives d'autoriser le public internaute à effectuer certaines utilisations, qui peuvent donc être remplis par les utilisateurs directement via le site Internet de l'administration et qui sont adaptables en fonction de l'utilisation et de l'effet recherché.

o Un acte unilatéral

Il arrive souvent que l'inscription dans une bibliothèque soit soumise à la signature d'une charte des lecteurs. La charte se définit comme « un document établissant des droits et des devoirs »^12(*). On parle alors de « charte d'utilisation » pour désigner un engagement unilatéral de la part des lecteurs ou des personnes susceptibles de réutiliser les données mises à disposition.

La charte semble être parfaitement adaptée à l'hypothèse d'une licence gratuite pour un usage purement scientifique et pédagogique. D'un point de vue pratique, elle répond mieux que le contrat de licence aux impératifs d'économie de temps et de moyens, puisqu'elle ne suppose que la signature de l'utilisateur sans nécessiter de double exemplaire ou de signature de la personne compétente en matière de réutilisation. Mais elle comporte un grave inconvénient : la charte n'a qu'une valeur morale et semble être dépourvue de tout effet juridique. Elle n'a qu'un but informel et préventif. En conséquence, une charte de réutilisation pourrait tout à fait être envisagée pour prévenir les utilisateurs des modalités de réutilisation et des risques qu'ils encourent en bravant l'interdit, mais n'ayant aucune vocation contraignante, elle serait sans doute rapidement détournée par certains utilisateurs malveillants et ne pourrait ainsi être véritablement appliquée.

Au titre des actes unilatéraux, on peut également trouver le règlement intérieur. Le règlement est un document contractuel validé par le conseil d'administration ou la municipalité. C'est un document normatif voire coercitif dans la mesure où il prévoit des sanctions. A la différence de la charte qui a vocation à unifier la philosophie d'une profession ou les activités d'un secteur, le règlement est un document interne, propre à chaque établissement, puisqu'il en fixe un cadre, des règles de fonctionnement. Il nécessite en revanche une publication au Journal Officiel, puisqu'il s'agit d'une décision à caractère réglementaire.

En effet, dans la hiérarchie des normes, le règlement vient tout en bas de l'échelle. Il est pris par une administration en application d'une décision. La décision a une valeur légale. Si elle est attaquée, l'administré l'attaque sur le point de la légalité. Il ne va pas attaquer le règlement lui-même, mais, par le mécanisme de l'exception d'illégalité, le règlement sera nul si la décision n'a pas de base légale. Pour avoir une base légale, la décision que prendra par exemple la directrice des Archives nationales (qui a autorité pour prendre des mesures par le biais des décisions) dans laquelle elle publiera les tarifs de réutilisation et les sanctions applicables à la réutilisation, devra mentionner le fait que les Archives nationales se trouvent dans l'exception prévue à l'article 10 de la loi de 1978, et que les établissements dérogeant au régime légal peuvent prendre eux-mêmes les mesures qui s'imposent en cas de violation aux règles de réutilisation qu'ils mettent en place. Le règlement devra alors mentionner dans son article « sanctions » qu'il est pris en application de la décision.

Le règlement est donc le type d'acte qui pourrait être proposé à la signature de tout lecteur d'une salle de consultation de documents d'archives qui en ferait la demande. Ayant une valeur juridique et fonctionnant de manière autonome, il est donc bien plus intéressant que le système de charte, puisqu'il permet de s'assurer de pouvoir appliquer des sanctions en cas de violation des règles qu'il édicte et qui ont été acceptées car signées par le lecteur.

En outre, le règlement s'applique bien mieux à un contexte d'accélération et de simplification des procédures que le contrat de licence, dans la mesure où celui-ci suppose la signature des deux parties. Or, le document de « licence » a vocation à imposer un certain comportement au lecteur en contrepartie du service qui lui est fourni. Dans la plupart des cas, le service est d'ores et déjà fourni, mais aucune disposition n'est actuellement mise en place dans les établissements d'archives pour parer un éventuel risque de détournement des données. Seule une mention sur certains sites Internet informe actuellement l'usager qu'il devra solliciter l'autorisation de l'administration préalablement à toute réutilisation. Les administrations espèrent donc la mise en place d'un système basé sur l'adhésion des usagers à une série de règles établies par elles-mêmes. Les dispositions qui ont vocation à encadrer la réutilisation seraient donc imposées de manière unilatérale par l'administration, et sont ainsi assimilables à un règlement intérieur.

Dans le prolongement de ce caractère « unilatéral », on peut considérer que l'administration n'a pas besoin d'agréer ou non l'attribution du droit à réutilisation, s'il ne s'agit que d'une autorisation globale de réutiliser les données dans un domaine délimité précisément : par exemple, la recherche à des fins scientifiques ou pédagogiques. L'accord de l'administration n'est nécessaire que pour des données dites sensibles.

Pour conclure, les administrations pourraient opter pour différents types d'actes selon l'utilisation que les usagers déclarent vouloir faire des données publiques : un règlement pour certains usages n'étant pas soumis au paiement d'une redevance et un contrat de licence pour des usages soumis au paiement d'une redevance, et qui nécessiterait de ce fait l'accord des deux parties sur le prix.

b) La mise en oeuvre des « licences »

Comme nous venons de le voir, il peut exister différents types d'actes en fonction des utilisations envisagées par les internautes ou par les lecteurs. C'est d'ailleurs la politique retenue par la plupart des organismes de droit public, et notamment par les Archives nationales, dont nous présenterons ici le système de réutilisation tel qu'il a été préparé pendant l'été 2009, avant sa mise en ligne en septembre. Il n'existe aujourd'hui aucun autre précédent pour les établissements d'archives relevant de l' « exception culturelle », et il est actuellement envisagé que les Archives nationales de l'Outre-Mer, les Archives nationales du monde du travail ainsi que certaines Archives départementales, par l'intermédiaire de la direction des Archives de France, reprennent le système mis en place aux Archives nationales.

Les usages en vigueur avant la mise en oeuvre des « licences »

Dans la plupart des établissements d'archives, quelques mentions dans les règlements intérieurs des salles de lecture ainsi que dans les notices des bases de données^13(*) accessibles sur Internet permettent d'informer les usagers du principe de l'accord de l'administration préalablement à toute réutilisation.

Ainsi, aux Archives nationales, l'article 22 du règlement des salles de consultation dispose que « toute reproduction réalisée par le lecteur ou effectuée à sa demande est strictement réservée à son usage privé. Toute diffusion extérieure et toute exploitation commerciale sont soumises à l'accord de la direction du Centre historique des Archives nationales et au paiement des droits afférents. » Une mention sur le site Internet complète cette disposition en énonçant que « les reproductions d'instruments de recherche ou de documents des Archives nationales, qu'elles soient effectuées directement par les lecteurs, ou qu'elles soient commandées aux Archives nationales, doit faire l'objet d'une autorisation préalable et de l'acquittement d'une redevance. Pour obtenir l'autorisation, il convient d'adresser une demande aux Archives nationales. Le montant de la redevance vous sera alors communiqué. » Un lien hypertexte sur le mot « demande » renvoie l'internaute sur le document en ligne intitulé « Droits d'usage public ».

L'avantage de ce système est qu'il instaure une protection par la publicité suffisamment générale pour que ses dispositions puissent être intégrées telles quelles à tout nouveau système de réutilisation.

Concernant le document intitulé « Droit d'usage public », on peut noter qu'il est mis à disposition des lecteurs comme des internautes et qu'il reprend dans un document unique : l'identification des données dont le lecteur souhaite obtenir un droit à réutilisation ainsi que le descriptif des usages envisagés, une grille tarifaire dont les montants sont calculés « par image », les conditions générales d'utilisation, qui se présentent surtout sous la forme d'un descriptif des mentions à faire figurer lors de la réutilisation.

Outre les questions relatives à la révision et à la publication de la grille tarifaire, que nous développerons dans le B., ce système provisoire doit être encore amélioré pour permettre d'établir un cadre juridique plus précis des règles de réutilisation. En outre, il faudra prévoir différents modèles contractuels ou non contractuels de licence selon la nature des utilisations.

De manière générale, la réutilisation à des fins de recherche à caractère scientifique ou pédagogique est largement encouragée par les administrations des différents types d'établissements d'archives dans des courriers qu'elles adressent individuellement aux particuliers venus réaliser des recherches dans les salles de lecture. En revanche, les Archives départementales, parce qu'elles conservent l'Etat civil de la Nation, sont assaillies de demandes émanant de généalogistes ou d'entreprises privées françaises comme étrangères, qui sollicitent un droit de rendre accessibles ces contenus sur Internet, via un accès payant. Les archivistes ne savent aujourd'hui plus comment empêcher ces personnes de photographier l'Etat civil de manière acharnée, n'ayant pas reçu de directives de la part de la direction des Archives de France, qui n'en avait d'ailleurs pas reçues du ministère de la Culture et de la Communication jusqu'en juillet dernier. Les archivistes communaux et départementaux envahissent les colloques et les formations sur la réutilisation en quête de solutions, notamment de documents leur permettant de décider légitimement et légalement si elles autorisent ou non à la réutilisation suivant les utilisations qui sont déclarées par les lecteurs.

La procédure en cours de validation aux Archives nationales

Dans un premier temps, les Archives nationales ont décidé d'établir une politique fondée sur l'utilisation qui serait faite par les usagers des données publiques. En effet, il est préférable de distinguer selon les utilisations plutôt que selon les utilisateurs, puisque cela pourrait passer pour un acte discriminatoire du fait d'une rupture d'égalité de traitement entre les citoyens devant l'accès au service public.

Plusieurs catégories d'utilisations peuvent être envisagées : réutilisation dans le cadre d'un usage interne, réutilisation sans perspective de bénéfice commercial, réutilisation dans la perspective d'un bénéfice commercial, dans le cadre de la participation à une mission de service public, ou encore réutilisation dans la perspective d'un bénéfice commercial.

Les Archives nationales font le choix de distinguer entre l'usage à des fins de recherche et d'enseignement, et l'usage à des fins commerciales. Une distinction subsidiaire est opérée entre les publications sur support papier ou numérique donnant lieu pour l'auteur à rémunération de ses droits d'auteur sur l'oeuvre, et les publications ne donnant pas lieu à rémunération^14(*). De cette distinction vont découler deux régimes juridiques distincts.

Le lecteur comme l'internaute vont pouvoir accéder à un formulaire de demande de réutilisation dont ils renseigneront les éléments relatifs à l'identification des données sollicitées ainsi qu'à l'identification des utilisations envisagées.

La personne responsable de la réutilisation déterminera alors si la réutilisation peut être autorisée et, le cas échéant, si le demandeur doit signer un contrat de réutilisation à titre gratuit ou à titre onéreux. Le contrat à titre gratuit est proposé à la fois aux lecteurs à l'occasion de leur inscription (les Archives nationales entendent alors lui conférer un droit de réutilisation très large, mais limité aux utilisations ci-après définies), soit aux personnes qui présentent une demande de manière ponctuelle, et qui ne sont pas forcément inscrits aux Archives nationales. Cette gratuité est limitée à une utilisation dans le strict cadre des recherches privées (pour la réalisation d'un arbre généalogique mis en ligne sur un site Internet par exemple), scientifiques (pour la publication d'une thèse), ou encore pédagogiques (pour la préparation de panneaux d'exposition).

A contrario, le contrat à titre onéreux est proposé à toute personne qui souhaite faire un usage « autre », c'est-à-dire dans un but commercial ou donnant lieu à perception pour l'auteur ou l'exploitant du site Internet d'une rémunération de type droits d'auteur ou recettes publicitaires ou commerciales.

Cette procédure, basée sur la signature d'un contrat entre l'administration et l'usager, n'est pas encore définitive, dans la mesure où il reste une incertitude sur la nature de l'acte accordant une licence gratuite, à savoir un contrat imposé aux lecteurs lors de leur inscription en salle de consultation, et qui irait à l'encontre du principe de liberté contractuelle ; ou bien un règlement intérieur signé par les lecteurs.

Outre ces documents conférant une licence aux intéressés, toute administration peut choisir de suivre les grands concepts énoncés par la loi de 1978, à savoir la mise en place d'un répertoire des données publiques qui recense les principaux documents dans lesquels figurent les informations susceptibles de réutilisation^15(*), ou encore la nomination d'une personne responsable à la fois de l'accès aux documents administratifs et aux questions relatives à la réutilisation des données publiques.

Ces deux éléments principaux peuvent être présentés sur un portail des données publiques accessible aux internautes, afin de confirmer la publication faite au Journal Officiel du caractère impératif de ce nouveau régime de réutilisation.

* ¹¹ Définition du Lexique juridique DALLOZ

* ¹² Définition du dictionnaire juridique CORNU

* ¹³ Ces bases de données sont appelées couramment « instruments de recherche », puisqu'elles recensent les catégories de documents conservés par les établissements d'archives et permettent ainsi une recherche et un accès facilités.

* ¹⁴ Il s'agit d'un accord passé entre la maison d'édition et l'auteur pour certaines éditions à caractère scientifique. L'auteur souhaitant seulement publier le fruit de ses recherches, et n'ayant pas pour ambition de réaliser un profit, cède l'intégralité de ses droits patrimoniaux à l'éditeur, et ne perçoit donc plus aucune rémunération.

* ¹⁵ Article 17 de la loi de 1978