La réutilisation des données publiques en droit des archives

II Introduction

« La diffusion du patrimoine culturel numérisé représente un enjeu majeur pour notre ministère et pour les établissements et organismes de toute nature qui en dépendent. Elle constitue un élément central de leur mission de transmission des savoirs et de démocratisation culturelle. »

C'est par ces mots que le nouveau ministre de la Culture et de la Communication, Frédéric Mitterrand, présente le 17 août 2009 aux chefs de services à compétence nationale les conclusions du groupe de travail présidé par Bruno Ory-Lavollée sur la diffusion et la réutilisation des données publiques culturelles numériques. Le ton est donné, une nouvelle ère a sonné : la réutilisation des données publiques culturelles doit être encouragée, mais encadrée.

Les réactions sont aujourd'hui nombreuses face à ce que certains appellent la « marchandisation » du patrimoine immatériel de l'Etat, ce patrimoine dont la conservation constitue la raison d'être et la mission essentielle de certains établissements comme les établissements d'archives, principaux dépositaires de contenus culturels.

Parce qu'ils conservent la mémoire de la Nation, les établissements et services d'archives sont principalement visés par ces nouvelles mesures, et doivent faire face à des demandes importantes de réutilisation de la part de généalogistes ou de particuliers, quand ils ne sont pas sollicités par des sociétés américaines qui ambitionnent de mettre en ligne l'intégralité des documents conservés dans les départements, notamment les données de l'Etat civil.

Mais que sont les archives ?

Employée de manière courante, la notion d' « archives » peut désigner à la fois les documents qui sont conservés, les services qui assurent la gestion de ces derniers, et enfin les locaux dans lesquels sont entreposés ces documents. Notre droit a choisi de désigner sous l'appellation « archives » les documents destinés à être conservés. En outre, le mot  « archives » est souvent employé de manière restrictive pour désigner les documents conservés, et non les documents destinés à être conservés, ce qui nous amène à une première distinction entre archives définitives et archives courantes, et à une distinction subsidiaire entre services d'archives créés dans un but unique de conservation et de valorisation et services d'archives internes aux établissements. Nous centrerons cette étude sur les établissements et services d'archives destinés à conserver et à valoriser les archives dites « définitives » de l'Etat, c'est-à-dire les services relevant de l'actuelle direction des Archives de France^1(*) : les services départementaux et communaux, ainsi que les trois services à compétence nationale que sont les Archives nationales, les Archives nationales du monde du travail et les Archives nationales d'Outre-Mer.

La notion d'archives au pluriel est définie à l'article L.211-1 du Code du patrimoine^2(*) comme étant « l'ensemble des documents, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, produits ou reçus par toute personne physique ou morale et par tout service ou organisme public ou privé dans l'exercice de leur activité ». Cet article pose donc quatre critères indifférents qui caractérisent les archives : la date, le lieu de conservation, la forme et le support.

L'emploi du pluriel pour parler des archives implique que l'on ne va pas considérer les documents de manière unitaire mais comme un « fonds » d'archives, d'où l'emploi des termes « ensemble des documents ». Le fonds est ainsi constitué par toute personne qui produit ou reçoit des documents dans le cadre de son activité.

La notion de document renvoie, quant à elle, à tout support d'information, qu'il s'agisse de documents papiers, photographiques, ou encore numériques. Le principe de l'indifférence du support est très intéressant, notamment dans le contexte de la dématérialisation des archives et de la libre circulation des biens sur Internet.

En effet, c'est dans le cadre du vaste projet de numérisation du patrimoine archivistique que les services ont peu à peu mis en place des bases de données qui prennent le nom d' « instruments de recherche », qui sont accessibles en ligne et de manière gratuite en vertu du principe de libre accès aux informations publiques, et qui permettent aux usagers du service public d'accéder facilement aux copies numériques des archives originales conservées matériellement dans les établissements d'archives.

Or, jusqu'en 2005, aucune mesure juridique spécifique n'avait vocation à encadrer l'utilisation que pouvait faire un internaute du contenu de ces documents numériques, de sorte que certains ont cru possible le fait de réutiliser la base de données Mérimée à leur propre compte. La législation en matière de bases de données permettait certes de limiter les extractions des données, mais elle était inadaptée aux données culturelles, dans la mesure où elle ne prenait en compte que le caractère de l'apport économique (l'investissement) réalisé par le producteur de la base.

Aussi, les états étant dans l'impossibilité d'invoquer un quelconque droit d'auteur sur leurs bases pour pouvoir à la fois conserver leur monopole d'exploitation et éviter de s'inscrire dans un cadre concurrentiel, en raison notamment du développement considérable des moyens de communication, il fut décidé au niveau européen d'encadrer ces usages en leur donnant un nouveau fondement : la réutilisation des informations publiques.

Ce fondement a été inscrit dans la directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003, transposée en droit français dans l'ordonnance 2005-650 du 6 juin 2005 « relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques ». Le contenu de cette ordonnance a été inséré dans le chapitre II du Titre I de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public, dite « loi CADA »^3(*), du nom de la Commission d'accès aux documents administratifs qu'elle institue, par le décret n°2005-1755 du 30 décembre 2005.

Ces dispositions présentent les modalités de réutilisation des données publiques de manière générale. Elles prévoient en outre que les établissements scientifiques et culturels suivront un régime dérogatoire particulier, ce qui leur permet de déroger aux règles de droit commun instituées par le chapitre II.

Au regard de ce régime dérogatoire dans lequel s'inscrivent les établissements culturels, quel régime les établissements et les services d'archives peuvent-il mettre en place pour encadrer la réutilisation des données publiques ?

Pour pouvoir proposer des solutions pratiques pour réguler ou encourager la réutilisation (II.), les services d'archives doivent d'abord justifier que leur statut leur permet d'entrer effectivement dans cette catégorie des biens culturels et de pouvoir ainsi présenter leurs propres règles (I.).

* ¹ La DAF est une des dix directions du ministère de la Culture et de la Communication. Elle va disparaître avec la mise en place des trois nouvelles directions, et se retrouvera intégrée à la direction générale des patrimoines pour prendre le nom de Service interministériel des Archives de France.

* ² Loi 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives modifiée par la loi du 15 juillet 2008

* ³ Pour plus de commodités, lorsqu'il sera fait référence aux dispositions de la loi de 1978, il s'agira des dispositions modifiées de cette loi, telles qu'elles ont été précisées par l'ordonnance du 6 juin 2005 et celle du 29 avril 2009 harmonisant les dispositions du Code du patrimoine avec celles de la loi de 1978.