La primauté des tribunaux pénaux internationaux ad hoc sur la justice pénale des états.

III.1.2.1. Le refus de l'impunité

Le refus de l'impunité justifie le principe de primauté de la justice pénale internationale des deux Tribunaux internationaux sur la justice interne des Etats. En effet, il n'est guère possible de parler du juge pénal international et des procès régulièrement faits en matière de crime de génocide, crimes de guerre et crimes contre l'humanité depuis plus d'un demi-siècle sans évoquer le premier motif qui est toujours avancé, le refus de l'impunité^341(*).

Ce thème de refus de l'impunité est omniprésent dès lors que l'on aborde la question des crimes humanitaires et de guerre. Le Centre international des droits de la personne et du développement économique (CIDPDE^342(*)) publiait jusqu'en février 1998 une revue intitulée Info- impunité. Le dernier numéro de la revue de cette organisation rassemble plusieurs articles notamment sur le génocide perpétré au Cambodge par les Khmers rouges, sur la manière dont les NU abordent la question de l'impunité et sur les nouvelles publications en ce domaine. Jean- Paul BAZELAIRE nous dit qu'on peut notamment y lire que la condition d'une vraie démocratie au Cambodge est le recours à un (ou plusieurs) authentique(s) procès, la justice étant le seul moyen de dépasser les haines et les arrière-pensées sur lesquelles il n'est pas possible de construire une paix durable^343(*).

Louise Arbour, ancien Procureur des TPI ad hoc jusqu'en 1999^344(*) est, elle-même, convaincue de l'utilité de la justice comme moyen de restaurer une paix durable. Elle déclarait :

« Les tribunaux n'ont pas empêché le crime et le risque de la sanction incite son auteur à être plus habile (...) L'effet n'est pas mesurable car il est impossible de savoir ce qui se passerait au Kosovo si le TPI n'existait pas »^345(*).

Le 26 févier 1996, le Président du TPIY déclarait :

« Nul ne saurait contester que la paix dans cette région de l'Europe doit s'accompagner de la justice. Il ne suffit pas de mettre un terme aux conflits armés, de réparer les édifices détruits, d'organiser le retour des réfugiés, il ne suffit pas de rétablir l'ordre dans les rues, il faut encore rétablir l'ordre dans les esprits »^346(*).

L'examen des événements yougoslaves comme celui du génocide rwandais, montre l'existence de tensions anciennes entre différentes communautés sur ces territoires, tensions certes exacerbées par les responsables politiques ayant planifié ces crimes. Ces tensions sont aussi exacerbées par le sentiment que quelle que soit la gravité des exactions commises, celles-ci ont été, sont et seront couvertes par l'impunité^347(*). Ce fut le cas des massacres perpétrés au Rwanda entre 1959 et 1964, puis en 1973.

Les termes du 1^er rapport annuel du TPIY à l'AG et au CS des NU le soulignait elle- même : « l'impunité des coupables » ne ferait qu'attiser le désir de vengeance en ex- Yougoslavie, rendant précaire le retour à la « légalité », la « réconciliation » et le « rétablissement d'une paix digne de son nom^348(*)».

III.1.2.2. La recherche d'une justice impartiale

La primauté semble mieux adaptée pour assurer l'impartialité qui est une condition indissociable de l'idée de justice. A laisser les protagonistes d'un conflit régler seuls et au sein du ou des pays concernés la suite du conflit, on garantit la continuation des luttes par procès judiciaires interposés. Et dans ce cas, la vengeance prend le pas sur la justice^349(*).

Le TPIY a tranché cette question dans le cas Tadic. Dusko Tadic a d'abord été poursuivi mais non jugé par les autorités allemandes qui ont transmis l'affaire au TPIY. Dusko Tadic ne s'est pas opposé à ce transfert, vraisemblablement en raison des charges lourdes qui pesaient contre lui en Allemagne notamment les infractions graves aux DIH, des violations des lois et coutumes de la guerre et des crimes contre l'humanité^350(*). Aussitôt arrivé à La Haye, il s'est employé à contester la compétence du Tribunal au motif que la primauté de la juridiction internationale sur les juridictions nationales violait la souveraineté des Etats. Mais cette prétention a été rejetée tant par la chambre de 1^ère instance que par la chambre d'appel. Cette dernière a notamment souligné, dans ses attendus, que la nature humaine étant ce qu'elle est, la primauté doit s'appliquer sauf à réduire les crimes internationaux à des crimes ordinaires^351(*).

A propos de l'impartialité des TPI ad hoc, l'on notera enfin que la défense du prévenu Joseph KANYABASHI a contesté la primauté du TPIR sur les tribunaux internes estimant qu'il viole le principe du jus de non evocando. Il s'agit du principe selon lequel certaines personnes conservent le droit d'être jugées par des juridictions pénales internes et régulières plutôt que par des Tribunaux ad hoc à caractère politique qui, en période de crise, risque de manquer d'impartialité.

Contestant cet argument, la chambre d'appel du TPIR a indiqué que ce principe vise exclusivement à éviter la création des tribunaux spéciaux ou d'exception qui jugent les infractions politiques sans les garanties d'un procès équitable et que contrairement au tribunaux d'exception, le Tribunal international n'est « conçu ni dans le but de soustraire les délinquants à une justice équitable ni à les faire juger par des arbitres prévenus^352(*)».

III.1.3. Le fondement juridique du principe

Chercher le fondement juridique de la primauté des deux Tribunaux internationaux ad hoc, c'est remonter en amont pour toucher le mode de création des deux TPI ad hoc. Nul ne doute, en effet, que le CS des NU est l'organe créateur des deux Tribunaux ad hoc. Ceux-ci ont été, rappelons-le, créés par des décisions institutionnelles du CS des NU agissant dans le cadre du chapitre VII de la Charte des NU^353(*).

En réalité, il est clair que la primauté est la conséquence directe du mode de création des deux TPI ad hoc sur la base du chapitre VII de la Charte des NU. Ces deux Tribunaux ont été créés par les décisions du CS des NU pour contribuer à assurer la paix et la sécurité dont le maintien est la 1^ère mission de l'ONU. Mais ces mesures du CS des NU créant les deux Tribunaux sont-elles contraignantes ? En effet, au sein des NU, il existe deux catégories de mesures : les recommandations et les décisions. Les premières ont une valeur indicative tandis que les secondes peuvent ou non être contraignantes. Reste maintenant à savoir lesquelles des décisions du CS des NU sont des mesures coercitives.

Ainsi, l'article 25 de la Charte des NU stipule que « les membres de l'Organisation conviennent d'accepter et d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte ». Dans son avis consultatif du 21 juin 1971 sur les « conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie nonobstant la résolution 276(1970) du Conseil de sécurité », la CIJ a précisé que l'article 25 de la Charte des NU ne se limite pas aux décisions concernant des mesures coercitives mais s'applique « aux décisions du Conseil de sécurité » adoptées conformément à la Charte et que, si l'article 25 ne visait que les décisions du CS des NU relatives à des mesures coercitives prises en vertu des articles 41 et 42 figurant dans le chapitre VII de la Charte, l'article 25 serait superflu^354(*).

De ce qui précède, on déduit que seules les décisions du CS prises en vertu du chapitre VII de la Charte des NU intutilé «Action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression » sont contraignantes. Or, par les résolutions 808(1993) et 955(1994) créant les deux TPI ad hoc, le CS des NU a toujours justifié qu'il agissait en vertu du chapitre VII de la Charte. Ces résolutions sont donc des décisions contraignantes. Dès lors, en tant qu'organes subsidiaires du CS des NU, « les décisions des TPI ad hoc bénéficient de la même force contraignante que n'importe laquelle des décisions du CS^355(*) » prises en vertu du chapitre VII de la Charte des NU.

Cependant, si les TPI ad hoc se heurtent à la résistance des Etats qui refusent d'appliquer les décisions qu'ils ont prises, leur seul recours est de s'adresser au CS des NU pour qu'il use de ses prérogatives politiques afin de convaincre ou de contraindre les Etats récalcitrants^356(*). C'est très précisément ce qu'a fait Carla Del Ponte, ancien Procureur des deux TPI ad hoc, en novembre 1999 à propos de la Croatie et de la Bosnie-Herzégovine qui affichaient, dans les premiers jours de sa création, peu de volonté à coopérer avec le Tribunal international ad hoc pour l'ex-Yougoslavie.

III.1.4. Les tempéraments à la règle de la primauté

En pratique, les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc, ont progressivement opté pour une interprétation de leur mandat en faveur d'une répression sélective des plus hauts responsables politiques et militaires^357(*). Cela a eu comme conséquence un revirement du processus en faveur d'un dessaisissement vers le bas^358(*).

En effet, ce processus de délocalisation des affaires vers les juridictions nationales, dans le cadre de la stratégie d'achèvement des travaux des TPI ad hoc, a été préconisé dans un rapport du Président du TPIY concernant les mesures à prendre pour l'achèvement des travaux du TPIY et entériné par le CS des NU^359(*).

La stratégie comporte deux orientations: d'abord, concentrer la mission du TPI ad hoc sur la poursuite et le jugement de plus hauts responsables, ensuite envisager, sous certaines conditions, de déférer des affaires « moyennes » devant les juridictions nationales compétentes^360(*).

Pour se conformer à cette nouvelle mesure, le TPIY a dû procéder à des amendements de son Règlement de procédure et de preuve (RPP). Ainsi, une nouvelle version de l'article 28A du RPP a été adoptée en 2003 en faveur de la sélection des actes d'accusation pour ne retenir que ceux visant un ou plusieurs hauts responsables politiques ou militaires soupçonnés de porter la responsabilité la plus lourde des crimes qui sont de la compétence du Tribunal international^361(*). Désormais, tout nouvel acte d'accusation que confirmera le Tribunal concernera, à première vue, conformément aux instructions du CS des NU, un ou plusieurs hauts dirigeants soupçonnés de porter la responsabilité la plus lourde des crimes relevant de la compétence du TPIY.

De même, une nouvelle version de l'article 11 bis commun aux RPP des deux TPI ad hoc facilite le renvoi d'affaires impliquant des accusés de rang intermédiaire ou subalterne. Cet article accroît le nombre de juridictions qui peuvent être saisies de ces affaires. Ce sont les juridictions de l'Etat sur le territoire duquel le crime a été commis, ou dans lequel l'accusé a été arrêté ou ayant compétence et étant disposé et tout à fait prêt à accepter une telle affaire^362(*).

Cependant, la chambre de 1^ère instance doit être convaincue que la juridiction en question est en mesure d'assurer un procès équitable et que l'accusé ne serait pas condamné à la peine capitale ni exécuté^363(*).

Dans le cadre de cette politique de délocalisation, la raison justificative n'est pas seulement de désengorger les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc comme indiqué^364(*) mais aussi d'associer les juridictions nationales compétentes à la répression. Cela implique également le pouvoir de compter sur les juridictions nationales crédibles^365(*).

Dans cette voie, une chambre spéciale chargée de poursuivre les auteurs de violations graves du DIH a été mise en place au sein de la Cour d'Etat en Bosnie- Herzégovine^366(*) (supra, p.26.), alors que d'autres juridictions nationales s'impliquent dans la poursuite et le jugement des responsables des violations du DIH. Au Rwanda par exemples, on a impliqué les juridictions Gacaca dans le processus^367(*).

Tous ces développements montrent que le principe de primauté est, en pratique, tempéré par des solutions qui privilégient la concurrence avec les juridictions nationales. Ceci conduit, comme le dit P. PAZARTZIS, à la matérialisation progressive de la décentralisation de la justice pénale internationale^368(*).

Cependant, la délicatesse du processus de délocalisation implique que le Tribunal international ad hoc garde toujours la latitude d'annuler l'ordonnance de renvoi de l'affaire dans l'Etat requis et, par conséquent, de demander officiellement le dessaisissement de la juridiction nationale concernée conformément à l'article 10 commun aux RPP des deux TPI ad hoc^369(*), ce qui montre que, sur base du principe de primauté, les TPI ad hoc peuvent donner par une main et retirer par une autre.

III.2. L'incidence du principe de primauté

Tel que nous l'avons souligné^370(*), le principe de primauté induit ipso facto : le principe non bis in idem (III.2.1.), le dessaisissement des juridictions pénales internes (III.2.2.) et le transfert des présumés coupables (III.2.3.), conséquence qui découle de la deuxième conséquence.

III.2.1. Le principe « non bis in idem »

Ce principe qui veut que nul ne soit jugé deux fois pour la même infraction existe aussi bien en droit pénal interne qu'en droit pénal international. C'est une garantie judiciaire prévue par le pacte relatif aux droits civils et politiques^371(*).

Le principe est, de même, repris par les Statuts des TPI ad hoc. Aux termes de ces dispositions, nul ne peut être traduit devant une juridiction nationale pour des faits constituant de graves violations du DIH au sens du Statut s'il a déjà été jugé pour les mêmes faits par le Tribunal international^372(*). Les Règlements de procédure et de preuve des deux TPI ad hoc, ci-après RPP, entérinent le principe dans la partie II relative à la primauté. En effet, si le Président est valablement informé des poursuites pénales engagées contre une personne devant une juridiction interne pour une infraction pour laquelle l'intéressé a déjà été jugé par le Tribunal international, une chambre de 1^ère instance rend, conformément à la procédure visée à l'article 10, mutatis mutandis, une ordonnance invitant cette juridiction à mettre fin définitivement aux poursuites^373(*). Le règlement ajoute que si cette juridiction s'y refuse, le Président peut soumettre la question au CS des NU^374(*).

Le principe non bis in idem est un principe classique selon lequel une personne ne peut être condamnée deux fois pour les mêmes faits. C'est l'autorité négative de la chose jugée. Autrement, selon les dispositions citées ci- haut, une personne déjà jugée devant le Tribunal international ne peut plus l'être devant les juridictions internes.

Au demeurant, la médaille a son revers. L'article 12 du RPP dispose que les décisions des juridictions internes ne lient pas le Tribunal international sous réserve de l'article 10 paragraphe 2 et de l'article 9 paragraphe 2 respectivement des Statuts du TPIY et du TPIR. L'exception vise « à éviter qu'une parodie de procès devant un tribunal complaisant ne fasse écran à une punition méritée^375(*)». Une personne déjà jugée par une juridiction nationale peut donc être poursuivie par un TPI ad hoc. Il en ainsi dans les cas suivants^376(*):

1° le fait pour lequel l'accusé a été jugé était qualifié de crime de droit commun ;

2° la juridiction nationale n'a pas statué de façon impartiale ou indépendante ;

3° la procédure engagée devant cette juridiction visait à soustraire l'accusé à sa responsabilité pénale internationale ;

4° la poursuite n'a pas été exercée avec diligence.

Notons, à toutes fins utiles, que ces conditions ne sont pas cumulatives. Il suffit que l'une d'elles soit démontrée pour que le Tribunal international se saisisse de l'affaire ; la preuve incombant au Procureur près le TPI ad hoc.

Le Conseil du prévenu NAHIMANA, ancien directeur de la Radio Télévision libre des Mille collines (RTLM), a soutenu que le cumul de qualifications viole le principe non bis in idem. Il arguait que l'accusé, dans ce cas, est poursuivi plusieurs fois pour un même acte. En effet, il estimait que le principe s'applique non seulement au cas où une personne fait objet de poursuites devant plusieurs juridictions pour les mêmes faits, mais aussi lorsqu'elle est poursuivie plusieurs fois pour le même acte devant la même juridiction. L'exception a été rejetée au motif que la question ne présentait un intérêt qu'au plan de la peine^377(*).

En cas de condamnation par contumace par un tribunal national, Anne Marie SWARTENBROEKX affirme que certains auteurs pensent que le prévenu pourrait être jugé par un Tribunal international^378(*). En effet, lorsqu'un condamné par défaut vient à être arrêté ou qu'il se constitue prisonnier, le premier jugement est anéanti. C'est ce qu'on appelle le purge de la contumace. L'accusé est alors jugé de manière ordinaire. Les Statuts et les RPP des deux TPI ad hoc sont muets sur cette question ; « mais rien ne semble faire obstacle à cette solution^379(*) ».

En cas de contumace, il est vrai, la condamnation devient irrévocable à la fin du délai de prescription de la peine, mais les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre et le crime de génocide sont imprescriptibles. Si le condamné réapparaît, les autorités judiciaires nationales pourront transmettre au Tribunal international ad hoc le dossier d'accusation qui, lui, n'est pas considéré comme anéanti^380(*) par l'écoulement du temps.

En définitive, les TPI ad hoc et les juridictions internes sont concurremment compétents pour juger les auteurs des crimes perpétrés durant les tragédies rwandaise et yougoslave. Les TPI ad hoc gardent une prééminence sur les juridictions nationales avec conséquences directes de l'autorité de la chose jugée par un Tribunal international et le dessaisissement des tribunaux étatiques.

* ³⁴¹ BAZELAIRE (J. P) et CRETIN (T.), op. cit., p. 42.

* ³⁴² Le CIDPDE est une organisation non gouvernementale qui milite pour la lutte contre les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre. Il se qualifie lui-même d'agence d'information sur l'impunité. Son siège social est à Montréal (Canada). L'organisation a cessé la publication de son bulletin pour des motifs budgétaires, selon ce qu'indique l'adresse http://www. ichrdd. ca/Publications/impunite/Bull 9802. Html, consulté le 8 mars 2009. 

* ³⁴³ BAZELAIRE (J. P) et CRETIN (T.), op. cit., p. 43.

* ³⁴⁴ Voy. Les Résolutions du CS des NU : S/Rés.1047(1996) nommant Louise Arbour Procureur du TPIR et du TPIY.

* ³⁴⁵ SEMO (Marie), « Tout à traque » in le quotidien Libération du 29 janvier 1999 cité par BAZELAIRE (J. P) et CRETIN (T.), op. cit., p. 43.

* ³⁴⁶ LAURE GALTIER (A.) et GUILLEMOT (M.), « Typologie des qualifications », in Juristes sans frontières, Le Tribunal pénal international de La Haye, op. cit., p. 68.

* ³⁴⁷ LAURE GALTIER (A.) et GUILLEMOT (M.), op. cit., p. 68..

* ³⁴⁸ Rapport annuel du TPIY à l'A.G et au C.S, A/49/342 ; S/1994/1007, 29 août 1994, §11 à 16.

* ³⁴⁹ BAZELAIRE (J. P) et CRETIN (T.), op. cit., p. 96.

* ³⁵⁰ TPIY, chambre de I^ère instance II, Tadic (1997),§9 in Bréviaire de la jurisprudence internationale,p.1361.

* ³⁵¹ TPIY, chambre d'appel, Affaire N° IT-94-1-A, le Procureur c. Dusko Tadic, Arrêt du 11 novembre 1999.

* ³⁵² TPIR : Joseph KANYABASHI, Décision sur l'exception d'incompétence soulevée par la défense du 18 juin 1997, Recueil (1995- 1997), p. 249 §31.

* ³⁵³ Respectivement les résolutions du CS des NU : S/Rés.808 (1993) du 22 février 1993 ; S/Rés.827 (1993) du 25 mai 1993 pour le TPIY ; et S/Rés.955 (1994) du 8 novembre 1994 pour le TPIR.

* ³⁵⁴ CIJ, Recueil (1971), p.53 §113.

* ³⁵⁵ BAZELAIRE (J. P) et CRETIN (T.), op. cit., p. 97.

* ³⁵⁶ Ibidem.

* ³⁵⁷ Cette question était d'ailleurs énoncée dès le début par certains procureurs ; Carla DEL PONTE, « Prosecuting the Individuals Bearing the highest level of Responsibility », J.I.L.C, février 2004, pp. 516-519.

* ³⁵⁸ DE HEMPTING (J.), « La décentralisation de la justice pénale internationale, un enjeu pour l'avenir », Journal des tribunaux, n° 6114, 15 novembre 2003, pp. 757- 769.

* ³⁵⁹ Rapport sur la situation judiciaire du TPIY et sur les perspectives de déférer certaines affaires devant les juridictions nationales, annexé à la lettre datée du 7 juin 2002 adressée au Président du CS des NU par le Secrétaire général, S/2002/678. Cette stratégie a été entérinée par le CS des NU dans les résolutions 1503 (2003) et 1534 (2003) et concerne aussi bien le TPIY que le TPIR. La stratégie prévoit de clore les enquêtes à la fin 2004, de mener à terme tous les procès en 1^ère instance à la fin 2008, et d'achever l'ensemble des travaux en 2010.

* ³⁶⁰ Comme le soulève le rapport sur la délocalisation, dans les premières années d'existence des TPI ad hoc, ce sont principalement les exécutants qui ont été jugés ; il était difficile en fait, d'engager un processus de délocalisation, dans la mesure où les autorités des Etats de l'ex- Yougoslavie ne coopéraient à l'arrestation et au transfert des plus hauts dirigeants politiques et militaires, ce qu'elles n'ont fait que tardivement, voir Rapport sur la situation judiciaire du TPIY et sur les perspectives de déférer certaines affaires devant les juridictions nationales, annexé à la lettre datée du 7 juin 2002 adressée au Président du CS des NU par le Secrétaire général des NU, S/2002/678, §2.

* ³⁶¹ RPP du TPIY, art. 28 A).

* ³⁶² Art. 11 bis A), i), ii), iii) commun aux RPP des deux TPI ad hoc.

* ³⁶³ Art. 11 bis C), i) commun aux RPP des deux TPI ad hoc.

* ³⁶⁴ Supra, p.40.

* ³⁶⁵ PAZARTZIS (Photini), La répression pénale des crimes internationaux, op. cit., p. 79.

* ³⁶⁶ L'institution de cette chambre résulte d'une initiative conjointe du TPIY et du Bureau du Haut Représentant sur l'application de l'accord de paix sur la Bosnie- Herzégovine. La mise en place de cette chambre a été approuvée le 2 juin 2003 par le Comité directeur du Conseil de mise en oeuvre de la paix. Il s'agit d'une juridiction nationale qui sera composée, pour une période initiale, de juges internationaux siégeant à côté des juges nationaux. Elle a été inaugurée le 9 mars 2005, et le TPIY lui a renvoyé le 1^er cas en mai 2005 : il s'agit de l'acte d'accusation contre Radovan Stankovic, membre de la milice serbe.

* ³⁶⁷Sur ces juridictions, voy. LOLLINI (A.), « Le processus de judiciarisation de la résolution des conflits : les alternatives », in E. FRONZA, S. MANACORDA (sous la dir. de), La justice pénale internationale dans les décisions des tribunaux ad hoc, Milano, Giuffré, 2003, pp. 313- 326, pp. 323 ss.

* ³⁶⁸ PAZARTZIS (Photini), op. cit., p. 79.

* ³⁶⁹ RPP, art .11 bis F.

* ³⁷⁰Supra, p.66.

* ³⁷¹ Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, art. 14 point 7.

* ³⁷² Statuts respectifs des deux TPI ad hoc, art.10; art.9.

* ³⁷³ RPP, art. 13 commun aux deux TPI ad hoc.

* ³⁷⁴ RPP, art. 13 in fine commun aux deux TPI ad hoc.

* ³⁷⁵ PRALUS (Michel), « Etude de droit pénal international et un droit communautaire d'un aspect du principe non bis in idem », in Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, n°3, juillet- septembre 1996, p. 556 cité par ARAKAZA (A.), op. cit., p. 51.

* ³⁷⁶ Statuts, TPIY (art. 10 §2); TPIR (art. 9 §2).

* ³⁷⁷ TPIR, Ferdinand NAHIMANA, Décision relative à l'exception soulevée par la défense sur les vices de forme de l'acte d'accusation du 24 novembre 1997, Recueil (1995- 1997), p. 451 §37.

* ³⁷⁸SWARTENBROEKX (Anne Marie), « Le tribunal pénal international pour le Rwanda », in DUPAQUIER (J. F.) (sous la dir.), La justice internationale face au drame rwandais, op. cit., p. 102.

* ³⁷⁹ Ibidem.

* ³⁸⁰ Ibidem.