La continuation de l'activité de l'entreprise dans les procédures collectives d'apurement du passif

Paragraphe II - Exclusion de certains contrats

Il s'agit des contrats conclus intuitu personae (A) et des contrats résolus au jour du jugement déclaratif (B).

A - Les contrats conclus intuitu personae

Est déclaré conclu intuitu personae, un contrat conclu en considération de la personne des parties contractantes; de sorte que l'un et l'autre ont vu leur consentement déterminé par cette considération.

Ces contrats impliquent une idée de confiance mutuelle qui y joue un rôle prépondérant. En effet, les parties sont présumées n'avoir fait confiance qu'au seul cocontractant. Cet élément de confiance a amené le législateur à ne pas maintenir ces contrats lorsque l'un des cocontractants est en cessation de paiement.

Ainsi, les contrats conclus intuitu personae sont-ils résiliés de plein droit dès l'ouverture d'une procédure collective. A leur égard, le syndic n'a aucune faculté d'option. Ce principe de la résiliation de plein droit des contrats conclus intuitu personae ne ressort pas expressément du code de commerce. Ce sont de nombreuses dispositions du code civil qui l'admettent.

En effet l'article 2003 al 3 du code civil (relatif au mandat) sur lequel s'est formé cette opinion, met fin au mandat en cas de déconfiture de l'une des parties. La solution énoncée pour la déconfiture est appliquée en cas de faillite⁴⁴

De même, l'article 1865 al 4 dispose que le contrat de société finit par la déconfiture de l'un des cocontractants.

Dans le projet OHADA, ce principe résulte d'une disposition expresse de l'article 107 de l'acte uniforme sur les procédures collectives selon lequel dans les contrats conclus en considération de la personne du débiteur, la cessation des paiements est une cause de résolution du contrat.

La détermination du caractère intuitu personae est une question

⁴⁴ Cass., Civ., 12 Novembre 1809, Dalloz, 1891, 1, 408

d'interprétation de la volonté des parties. Il faut préciser que ces contrats peuvent ne pas être résiliés de plein droit par le moyen d'une clause insérée au contrat.

B - Les contrats résolus

Certains contrats sont définitivement résolus au jour du jugement déclaratif. Ils sont donc exclus du maintien des contrats. Cependant, d'autres ont fait l'objet d'une demande en résolution judiciaire sur laquelle il n'a pas été définitivement statué au jour du jugement déclaratif. Quel est le sort de ces contrats? Enfin, il se pose le problème du sort des contrats contenant une cause résolution expresse.

1 - Les contrats définitivement résolus

Ce sont des contrats qui au jour du jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire, n'existent plus.

Il s'agit en premier lieu des contrats résolus de plein droit par une clause résolutoire expresse qui a déjà joué avant le jugement d'ouverture. Ainsi ne constitue pas un contrat en cours, un contrat de crédit-bail contenant une clause de résiliation de plein droit (en cas de non-paiement à une échéance d'un seul terme du loyer) lorsqu'avant le jugement déclaratif, la société bailleresse a, par une lettre recommandée avec accusé de réception, réclamé le paiement des loyers acquis en mentionnant la sanction qui y est attachée⁴⁵.

En second lieu, nous avons les contrats dont la résiliation est intervenue avant le prononcé du jugement d'ouverture. C'est l'hypothèse d'un contrat de bail qui a été résolu avant le jugement d'ouverture. Ce contrat n'existe plus à cette date et ne peut faire partie du domaine du maintien des contrats en cours.

En troisième lieu, nous avons les contrats qui ont fait l'objet d'une résolution amiable entre le débiteur et son cocontractant avant le jugement d'ouverture. Une telle résiliation est valable et ce contrat est donc exclu du principe du maintien des contrats en cours.

⁴⁵ Aix en Provence, 17 Décembre 1976, D., Sirey, 1977, info., Rap., 319

Enfin, nous avons les contrats qui ont fait l'objet d'une résolution amiable entre le débiteur et son cocontractant avant le jugement d'ouverture. Une telle résiliation est valable et ce contrat est donc exclu du domaine du principe du maintien des contrats en cours.

2 - Les contrats en cours de résolution

C'est l'hypothèse dans laquelle le cocontractant du débiteur introduit une demande en résolution judiciaire bien avant le prononcé du jugement déclaratif mais qu'à cette date, le tribunal ne se prononce pas sur cette demande. C'est par exemple, le cas du bailleur qui introduit une demande en résiliation du contrat de bail pour défaut de paiement les loyers antérieurs au jugement.

Quel est le sort d'un tel contrat ?

La jurisprudence ⁴⁶ considère que lorsque le contrat est né antérieurement au jugement déclaratif mais que le jugement qui accorde les dommages et intérêts est postérieur à la faillite, la date de ce jugement importe peu, car si le droit du créancier est antérieur à la faillite, le jugement est seulement déclaratif de droit.

Les créances de dommages et intérêts sont considérées comme les créances dans la masse de même que le montant des loyers impayés. Le contrat est considéré comme né antérieurement au jugement déclaratif et il fait partie des contrats que le syndic peut maintenir dans le cadre de la continuation de l'exploitation. Cependant ce maintien ne sera d'aucune utilité puisque le créancier a demandé la résiliation du contrat.

3 - Le problème des contrats contenant une clause résolutoire expresse

Il arrive que le débiteur et son cocontractant insèrent dans leur contrat une clause résolutoire expresse par laquelle le contrat sera résolu en cas de survenance d'une cessation des paiements. Il s'est posé le problème de la valeur d'une telle clause. En effet, l'on s'est demandé quel serait l'incidence de la cessation de paiements sur les contrats contenant une clause résolutoire expresse.

⁴⁶ Seine Co., 1936, 6 Juillet 1936, Gaz., Pal., 1937. 2. 655, note C.

Le code de commerce ne répond pas expressément à cette question, si bien que la jurisprudence et la doctrine française ont essayé d'y trouver une solution. La jurisprudence et la doctrine classique ⁴⁷ admettent sans discussion de telles clauses, par application des principes du droit commun.

Ces clauses constituent un pacte commissoire. Elles ont l'avantage d'apporter une prompte solution à la question puisque le contrat est résilié de plein droit. Le fondement de cette thèse est le principe de la liberté contractuelle. Dans la mesure où les parties ont librement convenu d'une telle clause, il y a lieu d'en admettre la validité. Les tribunaux ⁴⁸ont admis la validité d'une telle clause dans le louage d'immeuble et le contrat de vente de meuble notamment, quand le contrat emporte livraisons successives.

Le souci de protéger la masse a valu à l'admission de la clause résolutoire expresse, une hostilité croissante de la jurisprudence française ⁴⁹ Cette hostilité résulte de la crainte qu'un tel principe ne devienne très vite une clause de style permettant au cocontractant de ne pas demander en justice la résolution du contrat. L'on craint également que le fonctionnement d'une telle clause, ne paralyse le droit d'option du syndic, qualifié d'ordre public par Michel PEDAMON⁵⁰.

La cour de cassation française, ⁵¹ se fondant sur le caractère impératif de l'article 551 al 1 du code de commerce a jugé que la mise en oeuvre de la clause résolutoire expresse pouvait être paralysée par l'offre d'exécution du syndic même, lorsque la livraison des marchandises n'a pas effectuée.

Le droit positif ivoirien, fondé sur le code de commerce de 1807 et la jurisprudence française antérieure à 1960, nous amène à adopter cette solution classique qui admet la validité de telles clauses.

Pour mettre un terme à ce débat, le projet OHADA, adoptant la position de la

⁴⁷ Cass. Civ., 1^er Avril 1936, D. H., 1936, 281 ;

Cass., Civ., 1^er Avril 1936, Sirey 1937, 1, 95

⁴⁸ Voir arrêt précité

⁴⁹ Cass. com., 29 Mai 1962, J. C. P. 1962. 2. 12886

⁵⁰ Michel PEDAMON : Des clauses résolutoires expresses pour cause de faillite ou de règlement judiciaire dans les ventes mobilières, Dalloz 1963, chron., 145

⁵¹ Cass., com., du 29 Mai 1962, précité

doctrine et de la jurisprudence françaises actuelles va, par des dispositions claires trancher la question. En effet l'article 107 de l'acte uniforme sur les procédures collectives dispose clairement que "la cessation des paiements déclarée par décision de justice n'est pas une cause de résolution et toute cause de résolution pour un tel motif est réputée non écrite". Ainsi, les parties au contrat ne peuvent valablement insérer dans leur contrat de telles clauses qui, selon le projet OHADA sont réputées non écrites.

Les contrats en cours d'exécution ne sont pas maintenus ipso facto, ils sont soumis à un droit d'option.

SECTION II : LE DROIT D'OPTION

Le maintien des contrats qui unissent le débiteur à ses fournisseurs, banquiers et clients peut être nécessaire et indispensable à la continuation de l'entreprise. Aussi est-il instauré un régime général d'option par lequel sont déterminés les contrats à maintenir.

Nous verrons, d'une part, comment est exercé ce droit d'option (paragraphe I) et d'autre part, les garanties offertes au cocontractant (Paragraphe II).