Le contrat de commande dans les propriétés intellectuelles

Section 3 L'indemnisation du commanditaire s'il n'y a pas de livraison.

Si l'auteur a le droit de divulguer l'oeuvre, ainsi que celui de retirer l'oeuvre après sa divulgation, par conséquent, il n'est pas obligé de verser une indemnisation dans ces deux cas, car il utilise son droit. Par contre, ce mécanisme est au contraire du principe d'équité de l'opération contractuelle. Nous allons exposer les deux hypothèses dans le droit d'auteur d'une part, et le droit de propriété industrielle d'autre part.

Sous-section 1 - Le droit d'auteur.

Si, à une certaine époque, une partie de la doctrine a pu mettre en doute la nécessité d'imposer, en toutes circonstances, une obligation d'indemnisation à la charge de l'auteur²⁰², il semble que la jurisprudence n'ait jamais manifesté de véritable hésitation à ce sujet et que la doctrine contemporaine se soit jointe à ce point de vue. Ainsi, l'auteur, outre la restitution du prix qui aura pu lui être payé, est tenu de verser des dommages et intérêts au commanditaire. Pourtant, il peut paraître paradoxal que le commandité qui ne fait qu'exercer son droit de divulgation, lorsqu'il refuse de livrer l'oeuvre, soit tenu de verser des dommages et intérêts à son cocontractant. En effet, l'existence de cette obligation n'est pas subordonnée à la négligence ou à la mauvaise foi de l'auteur, dans l'exercice de son droit ; son refus seul suffit. Ceci est, d'ailleurs, de nature à alléger de manière significative la charge probatoire qui pèse sur le commanditaire : celui-ci n'a qu'à établir l'inexécution de l'obligation de livraison de l'auteur, sans devoir apporter la preuve délicate d'un comportement défectueux. Cette particularité de l'obligation d'indemnisation qui pèse sur l'auteur a été à l'origine de la diversité des analyses qui ont été proposées pour déterminer son fondement. Certaines de ces analyses n'emportent pas la convention. D'autres, au contraire, paraissent à même de fonder l'obligation du commandité d'indemniser le commanditaire déçu.

A- L'interprétation protectrice de l'auteur de l'article 32 de la loi 1957.

S. STROMHOLM dit « Dans les cas où une commande a été passée d'une oeuvre. Si l'écrivant ou l'artiste refuse d'achever l'oeuvre commandée ou de livrer l'oeuvre achevée, il faut rechercher s'il a de justes motifs pour son refus ; dans ce cas, il ne devra payer à l'acheteur que l'équivalent des dépenses faites par celui-ci, c'est-à-dire l'indemniser pour le tort réel »²⁰³.

R. SAVATIER et H. DESBOIS considéraient que les hypothèses dans lesquelles le commandité refuse de divulguer l'oeuvre, s'inséraient, au moins pour certaines d'entre elles, dans le champ de l'article 32, actuel article L.121-4 du CPI. Ce texte, qui prévoit le principe et les modalités d'application du droit de retrait et de repentir, dispose, notamment : « nonobstant la cession de son droit d'exploitation, l'auteur, même postérieurement à la publication de son oeuvre, jouit d'un droit de repentir ou de retrait vis-à-vis du cessionnaire ».

H. DESBOIS estimait que le commandité qui refuse de se séparer d'une oeuvre qu'il s'est engagé à créer, et dont il a cédé les droits d'exploitation au commanditaire, exerce son droit de repentir. Pour asseoir sa conviction, il s'appuyait sur les termes mêmes de l'article 32, dont il jugeait qu'ils imposaient cette interprétation. L'application de l'article 32 au contrat de commande se limitait donc, dans la conception de Desbois, aux cas dans lesquels le commandité, qui refuse de divulguer l'oeuvre, a cédé au commanditaire les droits d'exploitation.

R. SAVATIER, dans son commentaire de la loi de 1957, puisqu'il suggérait d'inclure dans le champ de ce texte jusqu'aux hypothèses dans lesquelles l'auteur ne cède au commanditaire que le support matériel de l'oeuvre, à l'exclusion de tout droit d'exploitation²⁰⁴. Il citait, à titre d'exemple, l'affaire Whistler²⁰⁵. Toutefois, ce faisant, M. SAVATIER semblait davantage exprimer un souhait que prétendre décrire le champ de l'article 32, tel qu'il découle de la définition légale qui en est donnée²⁰⁶.

Toutefois, ces opinions ne peuvent être retenues. En effet, le commandité, ayant cédé ses droits patrimoniaux d'auteur, serait tenu à l'obligation d'indemniser son cocontractant préalablement à l'exercice de sa prérogative, comme l'exige l'article L.121-4, au titre du droit de retrait et de repentir. Un tel résultat serait inéquitable autant qu'injustifiable.

B- La nouvelle interprétation doctrinale.

Sur le problème du fondement de l'obligation de l'auteur d'indemniser son cocontractant, on a plusieurs justifications doctrinales :

Tout d'abord, il ne faut pas négliger une considération qui en est sans doute la justification principale. L'équité et le principe de bonne foi dans l'exécution des contrats, prévus par les articles 1134, alinéa 3, et 1135 du code civil, imposent que le dommage infligé au commanditaire par le refus de livraison soit réparé, que la perte qu'il subit soit compensée, même si celle-ci ne trouve pas source dans un comportement illicite de la part de l'auteur²⁰⁷. A. TOUBOUL invoque, ainsi, un argument d'équité ou, en tout cas, de modération et d'équilibre. Elle écrit : « Le commanditaire n'a ni à souffrir des scrupules de l'artiste ni à subir les aléas de la création. Il est alors communément admis que l'artiste doit rembourser les sommes qui auraient déjà été versées, et réparer le préjudice subi par le commanditaire du fait

204 Il écrivait, en effet : « à la vérité, l'article32 a tort de ne viser que « l'exploitant ». Tout bénéficier d'une promesse faite sur l'oeuvre peut souffrir, même lorsqu'il n'a en rien la qualité d'exploitant, du droit de repentir ».

205 L'affaire Whistler : mentionnée ci-dessus P. 7.

206 S. DENOIX DE SAINT MARC : P. 165.

207 A. BENABENT : P. 263. N° 283.

du non livraison de l'oeuvre. Le refus de divulguer, bien qu'il ne soit pas constitutif d'une faute contractuelle, oblige donc l'artiste à verser des dommages et intérêts >>²⁰⁸.

Aussi, le fait que le seul défaut de livraison soit suffisant à contraindre l'auteur à verser des dommages et intérêts au commanditaire, a éveillé l'idée que le commandité était peut-être titulaire d'une obligation de résultat. En effet, quelle que soit la légitimité de ses scrupules moraux, celui-ci, dès lors que l'inexécution de l'obligation de livraison est avérée, est tenu au versement d'indemnités, sauf, le cas échéant, à établir le cas fortuit ou la force majeure. Une telle conception, a priori, peut surprendre, dans la mesure où le commandité, qui refuse de livrer la commande, ne fait qu'exercer un droit que lui reconnaît la loi et paraît, dès lors, ne pouvoir être en faute. A l'égard de la loi, le commandité ne fait qu'exercer une prérogative qui lui est attribuée, en sa qualité d'auteur. Mais il reste que vis-à-vis de son cocontractant, il défaille dans l'obligation qu'il devait assumer, il commet une faute qui consiste en l'inexécution de son engagement, et, à ce titre, il doit réparation.

En tout état de cause, la qualification d'obligation de résultat, en la matière, doit être retenue car elle est évocatrice de la vigueur de l'obligation d'indemnisation de l'auteur. Dès lors qu'il invoque son droit de divulgation pour refuser de livrer l'oeuvre, le commandité est, en effet, tenu de verser des dommages et intérêts à son cocontractant²⁰⁹.

Cette qualification répond aussi à l'idée de répartition des risques. En effet, de même que l'auteur ne pouvait se refuser à exécuter ou à achever l'oeuvre, sauf à être tenu de dommages et intérêts à l'égard de son cocontractant, de même ne peut-il s'opposer à la livraison de l'objet commandé, sans indemniser le commanditaire de son préjudice.

M.VIVANT dit « l'exercice du droit de retrait pourrait donner lieu au jeu d'une peine contractuelle >>²¹⁰.

Sous-section 2 - Le droit de propriété industrielle.

En ce qui concerne le contrat de commande dans le domaine de la propriété industrielle, le commandité, sur le fondement de propriété industrielle, ne bénéficie pas du droit de divulgation ou du droit de repentir. Sauf, si le commandité dans le cas où, celui-ci confie à créer un dessin ou modèle industriel, bénéficiant de la théorie du cumul de droit, remplissant la condition de l'originalité de l'oeuvre et par conséquent ayant la qualité d'auteur. En ce cas, le commandité peut utiliser son droit de divulgation en cas de non-livraison, son droit de

repentir en cas de livraison. En l'espèce, on peut poser la question de l'indemnisation²¹¹. Sinon il est soumis dans ses relations avec le commanditaire au droit commun des obligations et aux règles de contrat d'entreprise, l'absence de précision de la situation juridique du créateur de l'oeuvre industrielle dans les textes du code de la propriété intellectuelle.

Par conséquent, en cas d'inexécution, un reflexe naturel conduit à envisager la responsabilité civile de l'entrepreneur²¹², la voie de la restitution et les dommages-intérêts est chronologiquement la sanction la plus appropriée.

En dépit de la formulation de l'article 1142 du code civil : « toute obligation de faire ou ne pas faire résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution d'une obligation de la parte du débiteur ».

La sanction de principe de l'inexécution d'une obligation -selon un courant de la doctrine- ne s'exprime pas dans l'allocation de dommages-intérêts, mais dans l'exécution forcée, ce que nous ne trouvons pas en cas de contrat de commande d'oeuvre d'esprit²¹³.

Ainsi, il faut déterminer le contenu du contrat afin de savoir la nature de l'obligation de l'entrepreneur, si c'est une obligation de résultat ou de moyen.

Alors qu'en présence d'une obligation de résultat, l'entrepreneur défaillant peut s'exonérer qu'en invoquant un cas de force majeure. La jurisprudence autorise l'entrepreneur à se libérer par la preuve de son absence de faute. Il s'agit alors d'une obligation de résultat atténuée²¹⁴.

Par contre P-H. ANTONMATTIE et J. RAYNARDE proposent une distinction fondée sur la nature de la prestation. L'obligation est de moyen en présence d'une prestation intellectuelle. Il en est ainsi pour les professionnels et les créateurs²¹⁵.

Par conséquent, le commandité selon ce point de vue est toujours sous la présomption de l'obligation de moyen dans le domaine de la propriété industrielle, il peut éviter la responsabilité par la preuve de l'absence de sa faute.

211 TGI. Arrêt No-rôle : 05/0314,02/02/2006. « Attendu que le contrat de designer textile conclu entre les parties est un contrat de commande de créations de modèles par Madame X... en vue de leur exploitation par la société VIASTEL, ce qui suppose que ces créations soient originales et ne constituent pas qu'une déclinaison des créations antérieurement cédées par l'auteur comme le soutient la défenderesse ».

212 Puisque nous somme sur le terrain de l'application des règles spéciales de contrat d'entreprise, alors le commandité devient l'entrepreneur confié à exécuter l'obligation.

213 COLLART DUTILLEUL François, DELEBECQUE Philipe : Les contrats civils et commerciaux. Dalloz 2000. p. 72.

214 Cass. 1^er civ. 20 juin 1995 : Bull. civ. 1. N° 263. V. Cass. 1^er civ. 2 février 1994. Bull. civ. 1. N° 41.

215 P-H. ANTONMATTIE et J. RAYNARDE : P. 323.

La conclusion de la deuxième partie

En ce qui concerne l'oeuvre collective B. KHALVADJIAN ²¹⁶ constate que le législateur n'a pas pris parti plus nettement pour l'une des deux branches suivantes : recourir à la technique de la fiction et assimiler l'initiateur de l'oeuvre collective à un véritable créateur ou rejeter tout risque de rapprochement aventureux et se borner à établir une présomption irréfragable de cession des droits patrimoniaux au profit de la personne visée aux articles L.113-2, alinéa3 et L.113-5 du code de la propriété intellectuelle.

S. DENOIX DE SAINT MARC²¹⁷ a dit « Nous retrouvons ici la question, de la mise en oeuvre des dispositions générales du code de la propriété intellectuelle relative à l'exploitation des droits, dans les rapports entre la personne morale, cessionnaire directe des droits patrimoniaux, et le sous-cessionnaire de ceux-ci ».

Généralement, l'examen de la nature du droit de propriété intellectuelle français révèle que celle-ci n'impose pas une obligation d'exploitation au cessionnaire des droits patrimoniaux du créateur. Certes, l'analyse des dispositions législatives autant que la consultation de la doctrine contemporaine des textes du code de la propriété intellectuelle font apparaître l'existence d'un courant favorable à la consécration d'une telle obligation. Cependant tous les arguments avancés au soutien de cette thèse ne semblent pas également pertinents. C'est pourquoi, sous réserve de limiter cette solution aux hypothèses dans lesquelles la rémunération du commandité est forfaitaire, il paraît possible de proposer qu'une stipulation contractuelle expresse en ce sens puisse autoriser le commanditaire, cessionnaire des droits patrimoniaux, à ne pas exploiter l'oeuvre.

Constats et propositions générales

- En effet, la propriété intellectuelle est bien un droit de propriété, même si elle apporte un autre éclairage sur la propriété ordinaire, un droit par ailleurs lui-même en pleine mutation. Ce qui est le plus remarquable est l'irruption de la pensée économique dans une matière que l'on veut encore << romantique ». Il faut aujourd'hui se détacher de la conception postrévolutionnaire de la propriété : la propriété n'est plus ce qu'elle était, elle n'est plus le droit absolu permettant de se soustraire aux autres et de les exclure. L'absolutisme ne correspond plus à une définition économique, ni même juridique de la propriété, car aujourd'hui, force est de constater que le développement de la pensée utilitariste nous conduit vers une vision plus fonctionnaliste du droit de propriété qui correspond, dans une certaine mesure, à une propriété partagée.

Cette vision plus fonctionnaliste et plus économique de la propriété correspond bien à la propriété intellectuelle aujourd'hui, puisque la propriété intellectuelle peut être envisagée comme une propriété de marché, qui ne se pense pas seulement dans l'intérêt de son titulaire, mais aussi dans l'intérêt des tiers. Il y a donc bien un enjeu de régulation qui pose un problème moins libéral que ce que l'on pense traditionnellement.

- De plus en plus, nous constatons la diminution de l'aspect créateur du commandité avec l'intégration de ce dernier dans la vie des affaires. Il n'y a plus de droit absolu sur la commande intellectuelle, le commanditaire peut modifier l'oeuvre pour qu'elle convienne à l'exigence de commerce sans l'autorisation de l'auteur. Au début nous avons accepté cette situation comme une exception vis-à-vis de l'oeuvre collective, puis l'extension de l'exception concernant la distinction entre oeuvre d'art pure et autre appliqué (l'application de cette distinction est codifiée dans le droit belge²¹⁸). Enfin, la jurisprudence suivie par la doctrine évoque que << en présence d'un contrat de création de site web portant sur une prestation unique visant à réaliser un site web (qui serait exploité ensuite de manière autonome par le

218 La loi générale du 30 juin 1994 réglemente assez strictement les contrats relatifs au droit d'auteur. Les articles 3 à 5 prescrivent des règles générales applicables à l'ensemble des conventions portant sur l'exploitation des droits patrimoniaux. Il est ainsi précisé qu'à l'égard de l'auteur, tous les contrats se prouvent par écrit (art. 3, § 1er, al. 2) et que les dispositions contractuelles relatives au droit d'auteur ou à ses modes d'exploitation sont de stricte interprétation (art. 3, § 1er, al. 3). La cession des droits ne se présume pas. Elle ne peut pas être déduite d'un contrat de commande en exécution desquels l'oeuvre serait créée (art. 3, § 3). En règle générale, le contrat doit en outre préciser, pour chaque mode d'exploitation, la rémunération de l'auteur, l'étendue et la durée de la cession (art. 3, § 1er, al. 4) et, s'il peut emporter cession des droits relatifs à des oeuvres futures pour un temps limité et des genres d'oeuvres déterminés (art. 3, § 2), il ne peut prévoir la cession des droits concernant des modes d'exploitation encore inconnus (art. 3, § 1er, al. 5). Ces trois dernières dispositions, et les restrictions qu'elles impliquent, ne s'appliquent toutefois pas lorsque l'oeuvre est créée en exécution d'un contrat de commande relevant de l'industrie non culturelle ou de la publicité (art. 3, § 3, al. 3). Des dispositions particulières régissent complémentairement le contrat d'édition (art. 25 à 30) et le contrat d'exploitation (art. 31 à 32). Léon Ingber, Marie-Françoise Dubuffet, Alain Renard : Chronique de droit civil belge. RTD Civ. 1996 p. 739

commanditaire), sans préciser le sort des droits d'auteur. Dans ce cas, la nature de l'oeuvre commandée aurait pu, faute de précision contractuelle, être retenue comme un élément indicatif d'une autorisation de reproduire et modifier le site web afin de permettre son utilisation conformément aux besoins du commanditaire. Dans ce même schéma contractuel, la présence d'une clause de réservation de droits dans les conditions générales n'aurait, selon la jurisprudence²¹⁹, pu suffire à écarter la possibilité de reproduire ou modifier le site, car cela reviendrait à empêcher l'usage de l'oeuvre commandée conformément à sa destination bien connue des parties »²²⁰.

- Le contrat de commande peut être un véritable outil de l'exploitation dans la vie des affaires, et ceci sans pour autant sacrifier l'intérêt de protection du commandité. Le législateur lui-même encourage la thèse, ayant préservé l'application, hors les cas spécialement réglés, du droit commun des obligations et en facilitant parfois la remontée des droits du commandité vers l'exploitant ; comme nous allons voir dans la deuxième partie.

La question posée était celle de savoir si le contrat de commande est apte ou non à remplir une des fonctions communément attendues du contrat : maîtriser l'avenir. Au terme de nos développements, la réponse demande plusieurs solutions.

- la prise en compte de l'aspect commercial au niveau du contrat de commande, qui va le faire relever de la propriété intellectuelle dans sa conception étroite comme propriété absolue pour être une propriété de marché.

- La prise en compte forte des usages et renforcer le pragmatisme de la décision judiciaire. Nous allons observer la capacité des usages et du juge à dépasser le cadre strictement entendu de la loi pour protéger de façon équilibrée les parties des contrats dans la présomption de la titularité de droit à l'égard des tiers, qui affirme l'équilibre entre la protection du commandité et les exigences de l'exploitation.

- Nécessité de préciser et conforter par voie législative ce qui est constaté et jugé par la jurisprudence.

- La sortie automatique d'une relation contractuelle suite à l'exécution du contrat, la détermination préalable du montant de l'indemnisation en cas de non-exécution. L'éventuel allégement de sa responsabilité, le recours obligatoire aux modes de règlement amiable des litiges.