Archivage légal électronique : définition d'un nouveau paradigme ?

Section II : Le contrat de tiers archivage

Il existe deux modes d'archivage : l'archivage interne et l'archivage externe, dit encore archivage externalisé ou tiers archivage. Dans l'archivage interne, l'ensemble des opérations de conservation est placé sous le contrôle de l'entreprise qui produit ou reçoit les documents à archiver. Une telle solution apparaît la pratique la plus évidente, mais elle n'en est pas moins dangereuse. Etant donné que les documents restent sous l'unique contrôle de l'utilisateur, il n'est pas certain que celui-ci pourra y apporter toutes les garanties nécessaires. En outre, si tant est qu'il faille produire certains documents en justice, il lui appartiendra de rapporter la preuve de la fiabilité des procédés utilisés. En plus, nul ne peut se procurer de preuve à soi-même. Pour ces différentes raisons, l'intervention d'un tiers, appelé tiers archiveur, est souvent envisagée. Elle présente le grand avantage de transférer les risques d'archivage sur la tête d'une personne autre que l'utilisateur des archives. Dans cette partie, il s'agira d'étudier la notion (Paragraphe 1) ainsi que le régime (Paragraphe 2) du contrat de tiers archivage.

Paragraphe 1 : La notion

Quel est le statut du tiers archiveur (A) et quelle nature le contrat revêt-il (B) ?

A. Le statut du tiers archiveur

Le statut du tiers archiveur ne connait pas de définition légale (1). Face au silence de la loi, nous nous essayerons, par une démarche comparative, à la définition de ce statut (2).

1. Une absence de définition légale

Malgré tout l'intérêt qu'il suscite, l'archivage externe n'est pas légalement défini, même si les textes légaux y font parfois référence^79(*). On sait en pratique quelle est la mission du tiers archiveur : conserver des documents sur support électronique.

Cette mission implique du tiers archiveur qu'il soit attentif à certains éléments : le format des documents à archiver, leur signature électronique, le suivi des applications cryptographiques, etc. Elle implique aussi des mesures de sécurité garantissant l'accès des archives aux seules personnes autorisées. Elle implique enfin que le tiers s'intéresse au contenu des documents qu'il conserve (données personnelles, données de connexion, etc.).

Le constat que l'on peut faire est que le contrat de tiers archivage relève aujourd'hui de la liberté contractuelle. Dans le souci d'enrichir la réflexion, nous tenterons de rapprocher le tiers archivage d'autres activités légalement définies.

2. Un essai de définition

Il nous semble que le statut du tiers archiveur soit proche de ceux du prestataire de services de certification électronique et, plus globalement, du commerçant électronique.

Aux termes de l'article 2 de la directive du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques^80(*), on entend par « prestataire de service de certification, toute entité ou personne physique ou morale qui délivre des certificats ou fournit d'autres services liés aux signatures électroniques ». En droit interne, le décret n° 2001-272 du 30 mars 2001^81(*) le définit comme toute personne qui délivre des certificats ou fournit des services en matière de signature électronique. Cette qualification n'est-elle pas applicable au tiers archiveur ?

Maître T. PIETTE-COUDOL soutient qu'à proprement parler, le tiers archiveur n'est pas un prestataire de services de certification électronique. « Le tiers archiveur ne participe pas aux procédures de certification, il est comme l'émetteur ou le destinataire du message, un utilisateur de signature électronique. En effet, l'ensemble des éléments à archiver doit lui être envoyé dans des conditions telles que le niveau de sécurité des échanges électroniques soit maintenu »^82(*).

La réponse nous paraît plus compliquée. En effet, il faut tenir compte des dispositions de l'article 9 de la directive du 13 décembre 1999. Sur la définition des services de certification, l'article dispose : « il convient que la définition de ces produits et services ne soit pas limitée à la délivrance et à la gestion de certificats, mais couvre également tout autre service et produit utilisant des signatures électroniques ou connexe à celles-ci, tels les services d'enregistrement, les services horodateurs, les services d'annuaires, les services informatiques ou les services de consultation liés aux signatures électroniques ».

L'activité du tiers archiveur comporte souvent la fourniture de services liés aux signatures électroniques. Par exemple celui-ci pourrait s'engager à « re-signer » électroniquement les documents archivés. Ceci sans oublier que certains prestataires de services de certification électronique offrent en même temps des services d'archivage électronique^83(*).

Par conséquent, nous pensons que l'activité de conservation de documents sécurisés par le biais de signatures électroniques sécurisées entre dans le champ de la directive de 1999. Le statut de prestataire de certification devrait ainsi pouvoir être appliqué à de tels professionnels, avec tout le régime juridique qui en découle.

On devrait pouvoir également appliquer le statut de commerçant électronique au tiers archiviste. Le raisonnement ici est le suivant.

De l'article 14 ab initio de la LCEN, il ressort que le commerce électronique est « l'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services ». Le commerçant électronique est donc toute personne exerçant une activité de commerce électronique.

Les concepts forts sont au nombre de trois : « activité économique », « personne », « biens ou services ». Quant aux mécanismes maîtres, ils sont au nombre de deux : « proposer » ou « assurer ». Ne pourrait-on pas tenter un rapprochement avec l'archivage électronique ?

Le fait de créer un site internet afin d'y proposer des services payants de tiers archivage suffira, il nous semble, pour tomber sous le coup du commerce électronique. De même, cette qualification devrait être retenue chaque fois que le tiers archivage se fera à distance. C'est d'ailleurs souvent le cas. La technique est alors la suivante : le tiers archiveur met à la disposition du client un "coffre-fort" électronique ; pour y accéder, ce dernier dispose d'une carte à puce électronique ou à bande magnétique, ainsi qu'un lecteur, lui permettant de s'identifier et d'avoir accès au coffre-fort. Les documents à archiver sont alors envoyés directement par le client dans le coffre-fort par l'intermédiaire d'internet.

Dans une telle hypothèse, les conditions du commerce électronique semblent réunies. D'une part, le service d'archivage sera rémunéré, et donc il y aura activité économique. D'autre part, il y a bien fourniture à distance, puisque tiers et client ne sont pas physiquement au même endroit. D'autre part enfin, il y a fourniture par voie électronique (internet ou minitel) d'un service lui-même électronique (le service d'archivage électronique).

Il ne s'agit pourtant là que d'essais de qualification. Aucun texte n'applique le statut de prestataire de certification ou de commerçant électronique au tiers archiveur. Reste que la liberté contractuelle permet aux parties d'opter pour de telles qualifications. Les parties à un contrat d'archivage électronique externe seront ainsi libres de soumettre tout ou partie de leur contrat à la LCEN, de considérer le tiers archiveur comme un prestataire de services de certification, etc.

Outre le statut du tiers archiveur, la nature du contrat de tiers archivage connaît elle aussi quelques difficultés de détermination.

* ⁷⁹ Par exemple, l'art. 10 de la loi-type CNUDCI du 12 juin 1996 sur le commerce électronique dispose : « 1. Lorsqu'une règle de droit exige que certains documents, enregistrements ou informations soient conservés, cette exigence est satisfaite si ce sont des messages de données qui sont conservés, sous réserve des conditions suivantes : (...) 3. L'exigence au paragraphe 1 ci-dessus peut être satisfaite par recours aux services d'une autre personne, sous réserve que soient remplies les conditions fixées aux alinéas a, b, c, de ce paragraphe ».

* ⁸⁰ Dir. n° 1999/93/CE, JOCE 19 janv. 2000, n° L 13.

* ⁸¹ Cf. supra, note n° 66.

* ⁸² PIETTE-COUDOL T., « Conservation et archivage de l'écrit électronique sous forme électronique (2^ème partie) », Com. com. élect. 2002, p. 10.

* ⁸³ Tel est le cas du Groupe La Poste.