Archivage légal électronique : définition d'un nouveau paradigme ?

PREMIERE PARTIE

LES FONCTIONS DE L'ARCHIVAGE ELECTRONIQUE

L'archivage, qu'il soit électronique ou non, remplit deux fonctions principales : l'une matérielle (Section 1), l'autre intellectuelle (Section 2). Les développements qui vont suivre, non exclusifs au domaine de l'archivage électronique, nous permettront pourtant de mieux en saisir les particularités.

Section I : La fonction matérielle

A travers cette fonction, l'archivage constitue un moyen de conservation. La conservation est un ensemble à géométrie variable. Parfois, elle a un but de reconstitution historique d'évènements. D'autres fois, elle revêt un caractère purement informatif. Si, dans ces deux cas, la conservation est facultative pour l'entreprise^17(*), il arrive qu'elle soit imposée par le droit et prenne alors la forme d'une obligation juridique (Paragraphe 1). Et parmi les documents objets d'obligations de conservation, certains bénéficient d'une protection légale particulière. Il s'agit des données à caractère personnel. En raison de cette particularité, nous traiterons séparément de la conservation des archives de données personnelles (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les obligations de conservation

Aussi bien le droit interne français que celui international, en passant par le droit communautaire, imposent des obligations de conservation. Une présentation complète de toutes ces obligations, par trop de stérilité, n'enrichira pas beaucoup notre réflexion. Il serait plus intéressant d'analyser les finalités des différentes obligations légales de conservation (A). Par la suite, nous nous pencherons sur la question des supports de conservation (B).

A. Les finalités des obligations de conservation

Lorsque le droit intervient pour imposer des obligations de conservation, c'est souvent dans l'optique d'assurer la protection d'intérêts privés (1). Il arrive également que les obligations de conservation visent plutôt la protection de l'ordre public (2).

1. La protection d'intérêts privés

Les intérêts visés sont aussi bien ceux de l'entreprise archiviste elle-même que ceux des personnes avec qui celle-ci contracte. En guise d'illustrations, un certain nombre de textes peuvent être cités.

D'abord, aux termes de l'article 27 de la LCEN^18(*), « lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu'il porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret^19(*), le contractant professionnel assure la conservation de l'écrit qui le constate pendant un délai déterminé par ce même décret^20(*) et en garantit à tout moment l'accès à son cocontractant si celui-ci en fait la demande ».

On s'aperçoit bien de la protection particulière résultant de ce texte pour la personne concluant un contrat électronique avec un professionnel. Ce dernier est tenu de conserver l'écrit constatant tout contrat d'une valeur au moins égale à 120 euros. Le cocontractant profane, qui ne dispose généralement pas des moyens techniques de conservation d'un tel contrat, est ainsi protégé. En cas de litige, il jouira d'un droit d'accès au contrat archivé.

Cette disposition nous inspire quelques interrogations. D'abord, quels éléments le professionnel est-il tenu de conserver en pratique ? Est-ce la commande, la signature électronique ou encore les conditions générales de vente ? La loi ne le précise pas. Elle se limite à ordonner une « conservation de l'écrit » constatant le contrat. Ensuite, selon quelles modalités le droit d'accès du cocontractant s'exercera-t-il ? Ce droit d'accès doit-il s'entendre à titre gratuit ou à titre onéreux ? Là encore, le texte est silencieux.

Nous supposons que certains professionnels intègreront ce service dans leur stratégie commerciale. Il s'agira alors soit d'un service offert, soit au contraire d'un service payant. De même, en l'absence de précisions du texte, nous pensons que le professionnel devrait archiver l'ensemble des documents échangés avec le consommateur. Entre autres, il s'agira de la documentation de présentation du bien ou du service, des conditions générales, et des conditions particulières applicables à la date de la commande. Ces éléments lui permettront notamment d'établir la conformité du bien ou du service, comme l'y contraint une ordonnance du 17 février 2005^21(*).

Terminons sur la question en disant que ni la LCEN, ni le décret du 16 février 2005, ni l'ordonnance du 17 février 2005, ne prévoit de sanctions au non respect de l'obligation de conservation. Cela est regrettable pour un dispositif qui se veut protecteur d'un cocontractant très souvent en position de faiblesse.

Outre l'article 27 de la LCEN, nous pouvons également citer l'article L. 143-3 du Code du travail. Dans un souci de protection du salarié, il impose à l'employeur de conserver un double des bulletins de paie. Cette conservation, d'une durée de 5 ans, peut s'effectuer sur papier ou sur support informatique dès lors que des garanties de contrôle équivalentes sont maintenues.

Une dernière illustration peut être tirée des articles 289 V et 289 bis du CGI. Pour assurer la protection des intérêts de l'entreprise en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), elles imposent une conservation des factures transmises par voie électronique^22(*). A défaut de conservation, et en cas de contrôle, les déductions fiscales de TVA seront remises en cause.

En somme, le souci de protection des intérêts privés est à la base de nombreuses obligations de conservation. Cela ne doit pourtant pas voiler l'autre finalité de protection de l'ordre public. Celle-ci transparaît effectivement dans d'autres textes.

* ¹⁷ Malgré ce caractère facultatif, Mme Elisabeth JOLY-PASSANT parle d' « obligations de conservation suggérée par la loi » ou encore d' « obligations de conservation facultative » : « Par opposition aux obligations de conservation imposées par la loi, les obligations de conservation facultatives sous-entendraient simplement le fait qu'il peut y avoir un intérêt certain à conserver des documents, sans pour autant imposer directement une obligation de conservation. Il en est ainsi par exemple en matière probatoire » (L'écrit confronté aux nouvelles technologies, Préface de M. VIVANT, op. cit., n° 982 ).

* ¹⁸ Cf. supra, note n° 3.

* ¹⁹ Décr. n° 2005-137 du 16 fév. 2005 pris pour l'application de l'article L 134-2 du code de la consommation, JO du 18 fév., p. 2780 : il fixe à 120 € le montant à partir duquel l'archivage du contrat est obligatoire (art. 2).

* ²⁰ Décr. n° 2005-137, cf. note précédente : l'art. 2 précise que le délai de conservation « est fixé à 10 ans à compter de la conclusion du contrat lorsque la livraison du bien ou l'exécution de la prestation est immédiate. Dans le cas contraire, le délai court à compter de la conclusion du contrat jusqu'à la date de livraison du bien ou de l'exécution de la prestation et pendant une durée de 10 ans à compter de celle-ci ».

* ²¹ 0rd. n° 2005-136 du 17 fév. 2005, relative à la garantie de la conformité du bien au contrat due par le vendeur au consommateur, JO 18 fév., p. 2778.

* ²² Il existe deux formes de factures transmises par voie électronique. Ce sont d'une part les factures EDI : transmises par voie électronique, elles se présentent « (...) sous la forme d'un message structuré selon une norme convenue entre les parties, permettant une lecture par ordinateur et pouvant être traitée automatiquement et de manière univoque » (CGI, art. 289 bis). Ce sont d'autre part les factures dites sécurisées au moyen d'une signature électronique. Il s'agit de factures « transmises par voie électronique dès lors que l'authenticité de leur origine et l'intégrité de leur contenu sont garanties au moyen d'une signature électronique » (CGI, art. 289-V).