Le traitement de la loi etrangere en matiere de statut personnel

SECTION I : LA FACULTÉ POUR LE JUGE D'APPLIQUER D'OFFICE LA RÈGLE DE CONFLIT

21. Nous allons démontrer comment ce principe a été admis par la jurisprudence, (Paragraphe I) ainsi que la vocation universelle de la lex fori, qui en est la conséquence. (Paragraphe II)

Paragraphe I : L'ADMISSION DU PRINCIPE

22. L'absence d'obligation pour le juge d'appliquer d'office la règle de conflit fut admise par l'arrêt Bisbal.^76(*) Dans cet arrêt, la Cour de cassation se refusait à imposer aux juges du fond l'obligation d'appliquer d'office la loi étrangère. Elle affirmait que les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu'elles prescrivaient l'application d'une loi étrangère, n'avaient pas un caractère d'ordre public et qu'il appartenait aux parties d'en réclamer l'application.^77(*)

A travers cette jurisprudence, on comprend que la Cour de cassation pose le principe de l'invocation de la compétence du droit étranger, comme condition de sa mise en oeuvre de façon obligatoire par le juge. Encore faudrait-il que son contenu ait été établi d'avance par les parties.

Le système instauré par la jurisprudence Bisbal (A) a fait l'objet de nombreuses applications, et nous ne manquerons pas d'en dégager la portée (B) relativement au statut de la loi étrangère devant les juridictions du for.

A. LE SYSTEME INSTAURÉ PAR LA JURISPRUDENCE BISBAL

23. Le régime fixé par la chambre civile dans l'arrêt Bisbal est le suivant : le juge doit appliquer d'office la règle de conflit lorsque celle-ci désigne la loi du for ; mais il n'y est pas tenu lorsqu'elle désigne une loi étrangère. Dans ce second cas, il a seulement la faculté de l'appliquer d'office comme l'a précisé un arrêt de la même chambre civile de la Cour de cassation du 2 mars 1960.^78(*)

En l'espèce, les époux Bisbal, de nationalité espagnole, ont obtenu la séparation de corps dans leur pays. Le mari saisit la juridiction française afin d'obtenir la conversion de la séparation de corps en divorce, alors que sa loi nationale, en vigueur au jour de la demande et devant régir le conflit de lois, prohibait le divorce. Aucune des parties n'ayant soulevé le conflit entre la loi espagnole et la loi française, et les juges du fond ne l'ayant par relevé de leur propre initiative, le mari a obtenu de la Cour d'appel de Nîmes, et par application de la loi française, le divorce que la loi nationale espagnole commune lui refusait. Mme Bisbal, comprenant après coup l'exacte nature de la nouvelle condition juridique qui s'ensuivait pour elle, a formé un pourvoi en cassation arguant qu'il y a eu méconnaissance de la règle de conflit. Au soutien de son pourvoi, elle précise qu'il importe peu que les parties n'aient pas soulevé le conflit de lois devant les juges ; ceux-ci ayant eu tous les éléments utiles pour constater la nationalité des époux, avaient l'obligation de suppléer d'office un tel moyen touchant à l'ordre public.

La Cour de cassation a refusé de censurer l'abstention des juges du fond, au motif que « les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins, qu'elles prescrivent l'application d'une loi étrangère, n'ont pas un caractère d'ordre public, en ce sens qu'il appartient aux parties d'en réclamer l'application, et qu'on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi étrangère et de faire, en ce cas, appel à la loi interne française, laquelle a vocation à régir tous les rapports de droit privé ».^79(*)

24. Deux problèmes sont posés à la Cour de cassation dans l'affaire Bisbal. La première interrogation consiste à savoir dans quelle mesure le juge saisi d'un litige international doit, pour le trancher, obéir à la désignation du droit applicable effectuée par la règle de conflit ? Le deuxième problème concerne la loi selon laquelle il convient de statuer dans le cas où le juge n'applique pas le droit étranger désigné par la règle de conflit ?

Relativement au premier problème posé, une question semblable fut formulée quelques années auparavant, par le Doyen MAURY, dans une communication au Comité français de droit international privé:^80(*) « Croit-on qu'il serait bon de permettre à des magistrats français -systématiquement s'ils le veulent- de prononcer par application de la loi française, le divorce d'époux italiens ?».

La réponse négative que le conférencier souhaitait n'a pas été celle de l'arrêt Bisbal. En effet, la Haute juridiction décide que l'autorité de la règle de conflit varie selon que celle-ci désigne la loi française ou la loi étrangère.

25. Plusieurs arrêts de la chambre civile de la Cour de cassation ont confirmé ce régime facultatif de la règle de conflit, soit en admettant l'absence d'obligation d'appliquer d'office la règle de conflit désignant une loi étrangère,^81(*) soit en précisant l'absence d'interdiction pour le juge d'appliquer d'office la règle de conflit désignant une loi étrangère.^82(*) Nous n'analyserons que deux d'entre eux, à savoir les arrêts Bertoncini et Alary.

Dans la première espèce, deux époux italiens ont saisi la juridiction française afin de se voir prononcer le divorce. Devant les juges du fond, aucune mention n'est faite de la nationalité étrangère des parties au litige, et de la compétence de la loi italienne qui n'admet pourtant pas ce mode de dissolution du mariage. Non satisfait de la décision des juges du fond, l'un des époux exerce un pourvoi devant la Cour de cassation faisant grief aux juges du fond d'avoir prononcé le divorce entre des époux de nationalité italienne « alors que leur loi nationale commune, qui était compétente, n'admet pas ce mode de dissolution du mariage ».^83(*) Pour rejeter le pourvoi, la Cour de cassation se fonde sur la considération que les éléments de faits qui confèrent à la relation litigieuse son caractère international et qui conditionnent la mise en oeuvre de la règle de conflit n'avaient pas été révélés aux juges du fond.

C'est ainsi qu'elle confirme dans cet arrêt, la position qu'elle a retenu dans l'affaire Bisbal^84(*) à savoir que les juges du fond n'ont pas l'obligation d'appliquer d'office la règle de conflit désignant la compétence d'une loi étrangère. En effet, les parties ont non seulement la charge de faire valoir les éléments d'extranéité caractérisant le litige, mais aussi celle de demander l'application du droit étranger compétent.^85(*) Sans doute, le juge doit-il trancher le litige « conformément aux règles de droit qui lui sont applicables»^86(*) mais il ne doit pas excéder les termes du litige et pour cela « ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat».^87(*)

A propos de l'affaire Alary, la Cour de cassation approuve la Cour d'appel d'avoir décidé qu'elle n'était tenue ni de rechercher, ni d'appliquer d'office le droit étranger désigné par la règle de conflit. En l'espèce, la Cour d'appel souligne effectivement qu'elle ne possédait aucun renseignement sur la teneur de la législation vietnamienne, et que les parties n'avaient ni l'une ni l'autre réclamé l'application de cette loi. On pourrait également trouver la décision de cet arrêt fidèle à la jurisprudence exprimée par l'arrêt Bisbal^88(*) qui énonçait qu'on ne saurait reprocher aux juges du fond de ne pas faire d'office, application de la loi étrangère.

26. Le régime facultatif de la règle de conflit semble également être valable dans le système de droit international privé anglais. En effet, la question de savoir ce qu'est une loi étrangère est traitée devant les tribunaux anglais comme une question non de droit, mais de fait.^89(*) Les juges anglais semblent avoir appliqué cette affirmation de principe à la lettre, dans toutes ses conséquences procédurales: le droit étranger doit donc être non seulement prouvé, mais aussi plaidé, comme n'importe quel autre fait. Puisqu'il ne peut introduire dans le litige aucun fait qui n'ait été invoqué par les parties, le juge ne peut jamais appliquer le droit étranger d'office. Autrement il violerait le principe dispositif qui est très important pour les anglais.^90(*)

27. Il est très difficile de préciser la position du droit camerounais en ce qui concerne l'autorité de la règle de conflit de lois. En effet, dans le contentieux international de la famille, la Cour suprême ne prend pas la peine de se prononcer sur les rôles respectifs du juge et des parties dans l'application de la loi étrangère.

Toutefois, la jurisprudence Bisbal et Lautour étant encore en vigueur en droit international privé camerounais, on peut dire que le juge camerounais a actuellement la faculté d'appliquer d'office la loi étrangère dont la compétence est désignée par la règle de conflit. Il revient en effet aux plaideurs d'invoquer cette compétence au risque de voir le juge appliquer le droit camerounais à la place du droit étranger normalement compétent.

Cette position semble avoir été confirmée par le juge camerounais dans la jurisprudence Malong.^91(*) Les faits de l'espèce sont les suivants : En date du 7 Janvier 1980, Monsieur Malong, de nationalité française, épouse Mlle Mbog Claire (camerounaise) à Douala. Par l'effet du mariage, Mme Malong sollicite l'acquisition de la nationalité française, ce qui lui est finalement accordé par Décret. Vingt trois ans après le mariage et suite à l'Ordonnance de non conciliation n°061/PTGI/W/DLA du 27 octobre 2003 rendue par le président du tribunal de grande instance du Wouri, Sieur Malong saisit le même tribunal aux fins d'obtenir le prononcé du divorce aux torts exclusifs de sa femme. Par demande reconventionnelle, cette dernière demande le divorce aux torts et griefs exclusifs de son mari. Cependant, elle soulève « l'exception d'inapplicabilité  de la loi camerounaise », en vertu des règles de droit international privé en matière de statut personnel. En effet, il ressort des dispositions de l'article 3 al. 3 du Code civil français qu'en matière d'état des personnes, la loi applicable est la loi nationale des parties.^92(*) Il faut noter que cette règle de conflit française, existe dans la version du Code Napoléon de 1804 en vigueur au Cameroun ; et depuis sa bilatéralisation par la jurisprudence Busqueta,^93(*) elle concerne autant les camerounais qui sont à l'étranger que les étrangers de passage ou résidant sur le territoire camerounais.

En se fondant sur la règle de rattachement en matière de divorce d'époux de nationalité commune étrangère, à savoir leur loi nationale, le juge camerounais accueille favorablement l'exception d'inapplicabilité et décide qu' « il y a lieu de déclarer la loi française applicable en l'espèce ». En application des dispositions du droit français de la famille, le divorce est finalement prononcé aux torts exclusifs de l'épouse.

28. À travers ce jugement, on peut penser que le juge camerounais confirme le principe de l'autorité relative de la règle de conflit consacré par l'arrêt Bisbal. Selon ce principe, le juge a l'obligation de soulever d'office la compétence de la loi camerounaise désignée par sa règle de conflit de lois. Par contre, il n'a pas l'obligation de soulever d'office la compétence d'une loi étrangère désignée par la même règle de rattachement ; Mais cette faculté disparaît à partir du moment où l'une ou l'autre des parties prend la peine de réclamer l'application du droit étranger compétent.

Cette interprétation se justifie par le fait que dans le cas d'espèce, il est presque certain que le juge n'aurait jamais tiré une quelconque conséquence des éléments d'extranéité caractérisant le litige^94(*) si la défenderesse ne les avait pas invoqués. Il n'a pas soulevé d'office l'application de la règle de conflit camerounaise, qui désigne pourtant la compétence de la loi française pour régir le divorce de deux époux de nationalité commune française. Au contraire, il a plutôt attendu que l'un des plaideurs, en la personne de dame Malong, soulève la compétence du droit étranger.

29. Face à cette imprécision de la jurisprudence camerounaise, l'on se serait attendu à voir des dispositions un peu plus claires dans l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille. Il n'en est rien, puisque relativement au degré d'impérativité de la règle de conflit, les rédacteurs de l'Avant Projet de Code proposent des solutions qui nous semblent encore floues. L'article 9 (2) de ce texte dispose en effet que : « la loi camerounaise s'applique chaque fois (...) que les parties renoncent à (se) prévaloir (de la loi étrangère) ». Quant à l'article 10, il dispose que : « la loi camerounaise se substitue à la loi étrangère (...) si les parties ont par une disposition contractuelle rendu la loi camerounaise applicable ».

Selon une interprétation littérale, le contenu de l'article 9 (2) veut tout simplement dire que chaque fois que les parties à un litige privé international ne soulèvent pas la compétence de la loi étrangère désignée par la règle de rattachement, le juge camerounais doit faire application de la loi camerounaise. Autrement dit, l'application d'une loi étrangère par le juge ne peut se faire que dans la seule hypothèse où l'une des parties au litige décide de soulever sa compétence. Et dans ce cas le juge a l'obligation de la mettre en oeuvre. Cette proposition nous semble fort désavantageuse pour le développement des règles de conflits de lois car, il n'est pas souhaitable que l'application du droit étranger dépende à ce point de la volonté des parties au litige.

Toujours relativement à cet article, il semblerait bien qu'il n'établisse aucune limite à la faculté pour les parties de renoncer à se prévaloir de la loi étrangère compétente. Elles peuvent exprimer cette renonciation, que le droit en cause soit disponible ou non.

En ce qui concerne l'article 10 de l'Avant Projet de Code, il semble consacrer la possibilité pour les parties de procéder à un accord procédural. En effet et selon ce texte, lorsqu'elles ont la libre disposition de leurs droits,^95(*) les parties peuvent s'entendre sur l'application de la loi camerounaise au détriment du droit étranger désigné par la règle de conflit camerounaise. Nous nous interrogeons sur la possibilité pour les parties de s'entendre sur l'application d'un autre droit étranger que celui désigné par la règle de conflit. De toutes les façons, une lecture linéaire de l'article ne nous permet pas d'exclure une telle hypothèse.

De même, l'on pourrait s'interroger sur le caractère explicite ou implicite de l'accord procédural. L'accord des parties peut-il être simplement déduit des conclusions des parties invoquant l'application de la loi camerounaise à la place de la loi étrangère désigné par un traité, par un contrat ?

Une interprétation a contrario de l'article 10 de l'Avant Projet de Code permet de comprendre que lorsqu'elles n'ont pas la libre disposition de leurs droits,^96(*) les parties perdent tout pouvoir sur le choix de la loi applicable au litige. Elles conservent cependant la faculté qui leur est accordé à l'article 9, de renoncer à se prévaloir du droit étranger compétent.

C'est dire en définitive qu'une interprétation littérale combinée des articles 9 et 10 de l'Avant Projet de Code semble vouloir dire que le juge camerounais ne dispose même pas de la faculté d'appliquer d'office la loi étrangère. Il devrait au contraire, et chaque fois que ce droit est compétent, attendre que les parties manifestent leur désir de voir le litige résolu sur le fondement dudit droit. Le cas échéant, il sera bien obligé de faire application de la loi camerounaise.

30. Voici donc présentée une interprétation possible des dispositions de l'Avant Projet de Code.^97(*) Cependant, nous ne pensons pas que tel ait été l'esprit des rédacteurs de ce texte. À notre avis, ils auraient voulu faire dépendre l'impérativité de la règle de conflit de lois camerounaise de la nature disponible ou non du droit litigieux en cause, avec la possibilité pour les parties de choisir, lorsqu'elles ont la libre disposition de leurs droits, un autre droit que celui normalement compétent. Malheureusement, ils n'ont pas utilisé les expressions suffisamment claires et précises pouvant exprimer -sans aucune possibilité d'interprétation contraire- leur volonté. Nous préconisons donc que les articles 9 et 10 de ce texte soient reformulés afin que les juges camerounais ne puissent avoir aucune raison de ne pas se sentir indexé par les innovations qu'ils semblent contenir.

Il serait préférable que dans le dispositif de l'article 10 de l'Avant Projet de Code, le législateur précise clairement qu'il s'agit d' « Accord procédural » au lieu de « disposition contractuelle » ; tout simplement parce que une fois que la loi d'autonomie a été désignée dans le contrat, un éventuel accord des parties sur une autre loi que la loi compétente se fera uniquement devant le juge et non plus dans un contrat.

L'absence d'impérativité attribuée à la règle de rattachement par l'arrêt Bisbal, mérite qu'on en examine la portée.

* ⁷⁶ Cass. civ 1^er., 12 mai 1959, Bisbal, JCP 1960. II. 11733, note MOTULSKY (H.).

Rev. Crit. DIP 1960. 62, note BATIFFOL, Clunet 1960.810, note SIALELLI, D. 1960.610, note MALAURIE.

* ⁷⁷ Cf. Arrêt Bisbal, Op. Cit.

* ⁷⁸ Cass. civ 1^er., 2 mars 1960 Cie Algérienne de Crédit et de Banque(CACB) c/ Chemouny, Rev. Crit. DIP 1960. 97, note BATIFFOL, Clunet 1961. 408, note GOLDMAN, JCP.1960.II. 11734, note MOTULSKY.

* ⁷⁹ Cf. Arrêt Bisbal, préc.

* ⁸⁰  La condition de la loi étrangère en droit français, Trav. Com. Fr. Dr. Int. Privé 1948-1952, p. 97 et s., spéc.116, cité par ANCEL (B.) et LEQUETTE (Y.), GADIP, Dalloz, 4^e éd., 2001, p. 295, n°2.

* ⁸¹ Civ. 1^er., 11 juillet 1961, Bertoncini, Rev. Crit., 1962. 124, note BATIFFOL ; Civ. 1^er., 25 janv.1967, Alary, RCDIP 1968.74, note BATIFFOL (H.); Civ.1^er., 9 mars 1983, JCP. 1984. II. 20295, note COURBE (P.); Cass. Soc., 8 oct. 1969, Soc. Montalev, Rev.Crit.DIP 1970.684, note M.S.-D; Civ. 1^er., 24 janv. 1984, Soc. Thinet, Rev. Crit. 1985.89, note LAGARDE (P.); Cass. civ 1^er., 22 avril 1986, Djenangi, JDI. 1986.1025, note SINAY-CYTERMANN.

* ⁸² Civ. 1^er., 6 déc. 1977, De villalonga, Rev. Crit. DIP, 1979.88, note HEBRAUD (P.).

* ⁸³Cf. Arrêt Bertoncini, Op. Cit.

* ⁸⁴ Préc.

* ⁸⁵ Cf. B.G. : note sous Cass. civ 1^er., 11 juillet 1961, Bertoncini, JDI. 1963. 132.

* ⁸⁶ Art. 12 al. 1^er, NCPC français.

* ⁸⁷ Art. 7 al. 1^er, NCPC français. 

* ⁸⁸ Op.Cit.

* ⁸⁹ SCRUTTON (J.) dans Beatty v. Beatty (1924). 1 K.B. 813. Cité par DAVID (C.), La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1965, p. 27, note 32.

* ⁹⁰ DAVID (C.), Op. Cit., p. 28.

* ⁹¹ TGI du Wouri, jugement Civil n°381 du 3 mars 2006, affaire Malong Daniel André c/ Mme Malong née Mbog Claire, Inédit. V. Annexe.

* ⁹² Art.3 al. 3 C. civ. français : « les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les français, même résidant en pays étrangers ».

* ⁹³ CA Paris, 13 juin 1814, S. 1814.2 .393.

* ⁹⁴ La loi nationale étrangère des parties et la compétence du droit français.

* ⁹⁵ Étant entendu qu'on ne peut contracter que sur des droits disponibles.

* ⁹⁶On peut citer à titre d'exemple les droits portant sur l'état, la capacité, le divorce etc.

* ⁹⁷ Et rien ne pourrait empêcher un magistrat camerounais de les interpréter dans ce sens.