Le traitement de la loi etrangere en matiere de statut personnel

B. LA SOLUTION ACTUELLE : L'APPLICATION SUBSIDIAIRE DE LA LOI DU JUGE SAISI

118. L'observation des différents systèmes de droit international privé enseigne qu'il s'agit d'une voie largement consacrée. D'assez nombreux législateurs ont vu dans cette solution la possibilité de résoudre les difficultés engendrées par la carence du droit étranger compétent. Se sont ainsi engagés dans cette direction les législateurs polonais,^306(*) autrichien,^307(*) roumain,^308(*) hongrois,^309(*) turc,^310(*) burkinabé,^311(*) tunisien,^312(*) ou encore des Emirats Arabes Unis,^313(*) et du Liechtenstein.^314(*) Les rédacteurs de l'Avant Projet camerounais de Code des personnes et de famille se sont également engagés dans cette voie.^315(*)

La même solution est suivie par la jurisprudence française. Ce fût par exemple le cas dans l'affaire Zikman c/Lopato^316(*) où le juge a décidé d'appliquer la loi interne française à la place d'un droit étranger dont la teneur s'avérait impossible à connaître. Dans le même ordre d'idées, on peut citer l'arrêt Ferkane.^317(*) Il s'agissait dans cette espèce d'une demande en divorce soumise à la règle de conflit antérieure à la loi du 11 juillet 1975. La Cour d'appel avait prononcé, à la demande de la femme, le divorce de deux époux algériens aux torts du mari, selon la loi française ; tout en ayant relevé que la loi algérienne était en principe applicable, mais qu'aucune des parties n'avait fourni d'indications sur le contenu du droit algérien relatif au divorce. Selon le pourvoi, la Cour d'appel, mise dans l'impossibilité de statuer, a du débouter la femme de sa demande. La Cour de cassation a estimé au contraire que « la Cour d'appel a pu, sans violer les règles de la preuve et sans contradiction, décider que, en l'absence de tous renseignements sur le contenu du droit algérien relatif au divorce, il y avait lieu de faire application de la loi interne française, seule invoquée par la femme ».

Notons tout de même que l'extension de la compétence de la loi du for en cas de défaillance du droit étranger, si elle est nécessaire, ne devrait recevoir application que dans la mesure où il existe une impossibilité caractérisée de mettre en oeuvre la loi étrangère applicable et où aucune autre solution n'est susceptible de fournir un règlement satisfaisant au litige.^318(*)

Paragraphe II : LES AUTRES SOLUTIONS A LA DÉFAILLANCE DU DROIT ÉTRANGER

119. Dans certains ordres juridiques étrangers, d'autres solutions ont été proposées pour résoudre le problème de la défaillance de la loi étrangère désignée par la règle de rattachement. Il s'agit entre autres, de l'application d'un droit proche du droit étranger (A) et du recours à des rattachements subsidiaires. (B)

* ³⁰⁶ Art. 7 de la loi du 12 nov. 1965.

* ³⁰⁷ Art. 4 (2) de la loi du 15 juin 1978 sur le droit international privé, RCDIP 1979, p. 176.

* ³⁰⁸ Art. 7 al.3 de la loi du 22 sept. 1992 sur le règlement des rapports de droit international privé, RCDIP 11994, p. 167, avec les observations de CAPATINA (O.), « La réforme du droit international privé roumain ».

* ³⁰⁹ Art. 5.3 du Décret-loi n°13/1979 sur le droit international privé, RCDIP 1981, p. 162.

* ³¹⁰ Art. 2.2 de la loi du 20 mai 1982, RCDIP 1983, p. 141.

* ³¹¹ Art. 1008 al.3 du Code des personnes et de la famille, RCDIP 1991, p. 220.

* ³¹² Art. 32 al.4 de la loi du 27 nov. 1998 portant promulgation du Code de droit international privé, RCDIP 1999, p. 382.

* ³¹³ Art. 28 du Code des transactions civiles (loi du 15 déc. 1985), RCDIP 1986, p. 390.

* ³¹⁴ Art. 9, paragraphe 2 de la loi du 19 sept. 1996 sur le droit international privé, RCDIP 1997, p. 858.

* ³¹⁵ Art.9, paragraphe 2 : « la loi camerounaise s'applique chaque fois que la loi étrangère ne peut être prouvée (...) ».

* ³¹⁶ TGI Paris, 25 nov. 1971, RCDIP 1973, note DE LA PRADELLE (G.).

* ³¹⁷ Cass. civ 1^er, 22 oct. 1980, Ferkane c/ dame Ferkane, RCDIP 1981.94, note LAGARDE (P.)

* ³¹⁸ v. MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Préc., p. 290, n° 285.