Le traitement de la loi etrangere en matiere de statut personnel

ABSTRACT

As a result of the increasing international of private relations, national's courts are increasingly being confronted with the application of foreign laws. This tendency is justified by the necessity to respect the rules of conflict laws.

However, because of the difficulties encounted by the internal judge, in the application of foreign law, we are finding out the status reserved to this law. In other words, do the judge's law and the foreign law have an identical procedural treatment?

Relatively to this question, the French system of international private law is progressively ameliorating the factual status, usually attributed to foreign laws by the French jurisdictions. This is to say that the legal nature of foreign law is increasingly being recognised by the French judge.

The position of Cameroonian positive law is not so easy to determine as that of the French law. However, according to the constant jurisprudence of Bisbal and Lautour cases, which is confirmed by the Cameroonian judge in the Malong case, it can be affirmed that in front of cameroonian jurisdictions, foreign law is comparable to a procedural fact. This can be justified by the facultative character of the cameroonian rule of conflict law, the ability for the judge to get involved in the proof of the contain of the competent foreign law, and finally the reject of requests submited to foreign law in cases of blackout. Unfortunately, the propositions made by the writers of the Cameroonian draft Code of persons and the family are not clear enough to envisage, considering the adoption of the said Code, an improvment of the procedural treatment reserved for foreign law.

In any case, it seems necessary for the Cameroonian legislator to reformulate articles 9 and 10 of the draft Code before its adoption. All things that will ease the construction of a Cameroonian system of private international law, which will promote the respect of the foreign law juridicity even out of the country which formulated it.

INTRODUCTION GÉNÉRALE

1. D'une manière générale, il est aujourd'hui banal de constater que les relations juridiques connaissent une internationalisation croissante, tant dans le domaine strictement privé que dans la sphère économique. Il suffit, pour s'en convaincre, de rappeler que plusieurs étrangers vivent actuellement au Cameroun, de même que de nombreux Camerounais sont domiciliés à l'étranger. Il en résulte une multitude de mariages, et donc de divorces, de filiations ou d'adoptions, de régimes matrimoniaux ou de successions qui ont un caractère international. Parce que ces différentes situations comportent chacune un élément d'extranéité,^1(*) il y aura nécessairement conflit entre deux ou plusieurs lois^2(*) et dès lors, le recours aux solutions du droit international privé s'impose.

2. Pour résoudre ce conflit de lois, on a habituellement recours à la règle de conflit ou règle de rattachement. Il s'agit d'un procédé qui consiste à choisir, parmi les lois ayant vocation à s'appliquer, celle qui a un lien étroit avec la situation litigieuse. La particularité de cette méthode est que la loi du for^3(*) et la loi étrangère sont sur un pied d'égalité et peuvent être indifféremment désignées par la règle de conflit.

3. Si l'application de la loi du for ne pose pas de difficultés particulières, il en va différemment lorsqu'une autorité du for, et notamment le juge, doit appliquer une loi étrangère c'est-à-dire les règles du droit positif étranger. Précisons que le droit positif est constitué par l'ensemble des règles juridiques en vigueur dans un Etat ou dans la communauté internationale, à un moment donné et quelles que soient leurs sources.

4. Au terme de la règle camerounaise de conflit de lois, la loi étrangère est compétente, en tant que loi nationale des étrangers, lorsque la situation litigieuse concerne leur statut personnel.^4(*) S'agissant précisément de la notion de statut personnel, elle a été élaborée au XIVe siècle par les auteurs italiens. En effet, « au moyen âge, après la chute de l'empire Romain d'Occident, les nations barbares se sont ralliées au système de la personnalité des lois. Le système était tel que sur un même territoire, où peuvent cohabiter plusieurs peuples, différentes lois s'appliquaient : la loi franque aux Francs, la loi romaine aux Gallo-romains, la loi burgonde aux Burgondes. Il n'y avait donc pas, en fait, de conflits de lois ».^5(*)

Plus tard,  les migrations et mouvements de populations d'une part, et l'émergence d'une souveraineté politique sur un territoire d'autre part, ont rendu petit à petit le système de la personnalité des lois impraticable. Ce dernier est remplacé par celui de la territorialité des lois qui s'impose dès le Xè siècle.^6(*) Avec les transformations sociales, les conflits de lois apparaissent puisque les relations privées vont se nouer entre personnes ressortissant de territoires différents, toute chose qui a pour conséquence le rattachement possible à plusieurs coutumes.^7(*)

« A partir du XIè siècle, les villes indépendantes vont se doter des Codes municipaux appelés Statuts ».^8(*) Dès lors, le droit romain n'est applicable qu'à défaut de Statut. Le développement et les exigences du commerce entre cités vont entraîner la nécessité de déterminer quelle coutume doit s'appliquer lorsque les relations privées dépassent les limites d'une cité souveraine. La solution à ce problème est forgée par la théorie des Statuts dès le XIIIè siècle.^9(*)

5 Afin d'apporter leur contribution à la théorie des Statuts, les partisans de l'École italo-française établissent une distinction entre le conflit opposant le droit romain au droit particulier à chaque cité et le conflit entre les droits des différentes cités (Statuts).^10(*) Pour résoudre ces conflits, les auteurs italiens vont dégager « quelques grandes catégories du droit international privé, parmi lesquelles la distinction entre les Statuts réels et les Statuts personnels ».^11(*)

Relativement aux Statuts personnels, il s'agit de « tous les Statuts créant une incapacité absolue ou relative, plus généralement tous les Statuts limitant la liberté de contracter ».^12(*) Il s'agit également de « tous les Statuts qui créent une obligation à cause d'une parenté, c'est par exemple le cas des Statuts faisant du père le responsable des dettes de son fils ».^13(*)

Malgré ces précisions, le contenu de la notion est resté flou. Mais plus tard, la doctrine française à travers DUMOULIN et D'ARGENTRÉ, a apporté des précisions sur la notion. L'opinion dominante à cette époque est résumée par la pensée de POTHIER en ces termes « on appelle Statuts personnels les dispositions coutumières qui ont pour objet principal de régler l'état des personnes. Telles sont celles qui concernent la puissance paternelle, la tutelle des mineurs et leur émancipation, l'âge requis pour tester, la puissance maritale ».^14(*)

En tout état de cause, la doctrine française estime que le Code civil français de 1804 est le texte qui a permis aux auteurs contemporains de saisir les contours du statut personnel.^15(*) En effet, l'article 3 de ce Code dispose en son alinéa 3 que : « les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les français, même résidant en pays étranger ». Ce texte a eu pour conséquence la limitation du domaine du statut personnel à l'état et à la capacité des personnes.

Puisque les dispositions de cet article sont en vigueur au Cameroun, on pourrait penser que le contenu du statut personnel des camerounais se trouve réduit à l'état et la capacité. Le statut personnel est donc généralement défini par les auteurs français comme «  l'ensemble des règles juridiques concernant l'état et la capacité des personnes ».^16(*) Il s'agit d'une conception restrictive retenue par la plupart des pays d'Europe et de Common law.

6. Le statut personnel peut aussi être appréhendé de manière extensive. Dès lors, «  la personne n'est plus seulement envisagée dans sa singularité dans la société civile, mais encore dans le  faisceau de relations familiales où elle se trouve impliquée ».^17(*) Cette conception extensive du statut personnel, que nous retenons pour notre étude, est celle qui est propre aux pays d'Afrique noire, et de manière générale, aux pays dits de tradition personnaliste.^18(*)

Les rédacteurs de l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille ont proposé au législateur d'adopter cette conception extensive de la notion de statut personnel. En effet, l'article 6 (4) de ce texte dispose que : « le statut personnel comprend notamment les matières relatives à l'état et la capacité des personnes, au mariage, à la filiation, aux donations, aux successions et autres dispositions à cause de mort ». Selon M. BOULANGER, cette tendance à l'élargissement du statut personnel dans la plupart des pays africains pourrait se justifier par deux considérations : tout d'abord, il y aurait dans cette « globalité », des motifs tenant à « l'origine du droit interne ». En effet, il est indispensable pour les législateurs africains d'assurer l'application des règles homogènes à des groupes ethniques ou religieux forts différents, la coexistence de chrétiens, musulmans ou animistes étant parfois délicate.^19(*) Ensuite, l'auteur fait état de l'existence d'un motif proprement international selon lequel « le statut personnel, entendu de manière large, est adapté aux moeurs et au tempérament africain ».^20(*)

7. Selon plusieurs auteurs, à l'instar de Mme NGASSA BATONGA, la conception contemporaine selon laquelle le statut personnel est un ensemble des matières (..) traduirait une déviation de la définition de cette notion. Le statut personnel devrait plutôt être compris comme « un ensemble de lois qui disposent directement des personnes, renouant ainsi avec la conception traditionnelle des auteurs italiens ».^21(*) Nous partageons cette conception car elle pourrait permettre d'éviter une disparition probable de la catégorie. En effet, si le statut personnel est conçu comme un ensemble de matières soumises à la loi personnelle, et si ces matières ne sont pas soumises soit uniquement à la loi nationale, soit uniquement à la loi du domicile, il est tout à fait normal de craindre ce que Mme HUNTER-HÉNIN a qualifié de « morcellement » du statut personnel.^22(*) « Sous prétexte d'affiner l'opération de qualification du statut personnel l'on a tendance à oublier sa finalité : révéler la spécificité d'une catégorie générale de droit international privé, en lui attribuant toutes les matières conformes à sa caractéristique essentielle, en l'occurrence, l'indisponibilité ».^23(*)

8. Au Cameroun, le rattachement du statut personnel diffère selon les régions francophone et anglophone. Dans la région francophone, le statut personnel est rattaché à la loi nationale, sur le fondement de l'article 3 al.3 du Code civil français antérieur à 1960 qui dispose que : « les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les français même résidant en pays étranger ». Cette réglementation est complétée par les solutions françaises d'origine jurisprudentielle antérieures à l'accession du pays à la souveraineté internationale et telles qu'incarnées par les arrêts Rivière^24(*) et Tarwid^25(*). Ce choix en faveur de la loi nationale, qui semble être celui de la quasi-totalité des pays francophones, pourrait se justifier par plusieurs facteurs. On peut citer avec M. BOULANGER, la nécessité, par delà les ethnies, d'affirmer leur unité nationale, ainsi que la difficulté qu'il y aurait à déterminer le domicile « avec des populations en partie nomades ».^26(*) Dans la région anglophone du Cameroun, le statut personnel est plutôt rattaché à la loi du domicile, en conformité avec les règles du droit international privé anglais;^27(*) toutefois, ce domicile correspond bien souvent au pays dont l'individu en question est le national.

Notons tout de même que l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille apporte une innovation, relativement au rattachement du statut personnel. En effet, ce texte propose un rattachement principal ainsi que des rattachements subsidiaires. Le rattachement principal qui est la loi nationale, résulte de l'article 6 qui dispose en son alinéa 1 que : « les lois concernant le statut des personnes régissent les camerounais même résidant en pays étranger ». L'alinéa 3 du même article consacre la bilatéralisation de cette règle de conflit en disposant que : « les étrangers sont régis, en ce qui concerne leur statut personnel, par leur loi personnelle à la condition que celle-ci ne soit pas contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs ». Eu égard aux difficultés pratiques pour la loi nationale de régir la totalité des matières qui composent le statut personnel, l'Avant Projet de Code propose également des rattachements subsidiaires à l'instar de la loi du domicile commun, la loi du juge saisi, la loi du lieu d'ouverture de la succession, etc.

9. Comme nous l'avons déjà précisé, le statut personnel est le domaine par excellence de l'application de la loi étrangère. Cependant, étant un élément hétérogène dans le droit du for, cette loi pourra poser des difficultés au juge lors de sa mise en oeuvre. En effet, trois questions conditionnent généralement l'application de la loi étrangère: qui doit invoquer la compétence du droit étranger? Une fois la loi étrangère désignée, qui doit en déterminer le contenu? Quel est le rôle du juge dans l'interprétation de la loi étrangère ? La réponse à chacune de ces interrogations conditionne le statut réservé à cette loi devant le juge du juge saisi.

En fait, le problème de l'application par le for, d'une loi étrangère a pendant longtemps et continue de faire l'objet d'une intense controverse doctrinale et jurisprudentielle dans plusieurs systèmes juridiques. On pourrait même dire que la question de la place de la loi étrangère dans l'Etat du for n'a pas encore fini de diviser les différents systèmes de droit international privé du monde. Cette instabilité doctrinale et jurisprudentielle s'expliquerait par « l'idée qu'il est en ce domaine difficile de trouver une solution qui combine harmonieusement le respect des principes de droit international privé avec le souci de ne pas trop alourdir la tâche des juridictions confrontées à des litiges internationaux ».^28(*)

10. À la question du fondement de l'application de la loi étrangère, des réponses différentes ont été proposées par la doctrine.

La doctrine hollandaise a depuis longtemps considérée que « le législateur local n'a aucune obligation juridique d'admettre la loi étrangère. S'il le fait, c'est au nom d'un principe de courtoisie internationale ».^29(*) Cette théorie a été critiquée en ce qu'« elle conduit à la négation du droit international privé ».^30(*)

Selon la théorie des « vested rights »,^31(*) le juge n'applique pas à proprement parler une loi étrangère ; « il se borne à donner effet à des droits nés à l'étranger et qui suivent son titulaire partout où il se déplace ».^32(*) C'est par exemple le cas lorsqu'il applique la loi du domicile aux questions personnelles ou lorsqu'il apprécie les conséquences d'un fait dommageable selon la loi du lieu de survenance étrangère.^33(*) L'application du droit étranger par le juge naîtrait donc de l'impossibilité pour lui d'apprécier la valeur d'un droit acquis à l'étranger sans consulter la loi sous l'empire de laquelle il a été créé.^34(*)

Cette conception anglo-américaine n'a pas échappé à la critique. En effet, elle ne justifierait la compétence de la loi étrangère que dans l'hypothèse où cette justification est la plus aisée : celle des droits acquis. Selon M. LOUSSOUARN, elle ne permet pas de comprendre l'application de la loi étrangère lorsqu'il s'agit de la création d'une situation nouvelle. En effet, « le fait pour le juge de se prononcer sur l'efficacité d'un droit né à l'étranger ne signifie pas qu'il applique à proprement parler la loi étrangère ».^35(*)

Une autre conception, développée il y a un siècle par la doctrine italienne est celle de la réception de la loi étrangère. En effet, partant de l'exclusivisme^36(*) de chaque ordre juridique national, les auteurs italiens ont pu de manière logique, en déduire que l'application de la loi étrangère ne trouve de justification qu'à travers son incorporation dans l'ordre juridique interne. La désignation d'un droit étranger par la règle de conflit italienne aurait ainsi pour effet de l'intégrer dans l'ordre juridique italien.^37(*) C'est donc dire que le législateur de l'Etat du for s'approprie les normes étrangères désignées par ses règles de rattachement. C'est cette appropriation qui est désignée par le terme de « réception ».

La thèse italienne sur le fondement de l'application du droit étranger a également fait l'objet de critiques. En effet, certains auteurs français estiment « qu'elle pèche par excès de complexité et manque de réalisme dans la mesure où elle conduit à  nationaliser  la loi étrangère ».^38(*) LEREBOURS-PIGEONNIERE affirme pour sa part que la désignation de la loi étrangère par la règle de conflit du for ne lui fait par perdre pour autant son caractère de loi étrangère : « la loi étrangère demeure un commandement du droit étranger et n'est pas transformable en loi française ».^39(*)

Le problème du fondement de l'application du droit étranger a été abordé d'une façon tout à fait différente par la doctrine et la jurisprudence française. En fait, les auteurs français se sont beaucoup plus intéressés au régime et à la condition du droit étranger par comparaison à celui de la loi française. En effet, un ensemble de directives jurisprudentielles a eu pour conséquence l'assimilation de la loi étrangère à un fait : tout d'abord, il appartient aux parties de rapporter la preuve de son contenu, notamment par des certificats de coutumes. Le cas échéant, le juge peut toujours appliquer la loi française dont la compétence demeure sous-jacente.^40(*) Ensuite, le juge n'a pas à appliquer d'office une loi étrangère que les parties, ou au moins l'une d'entre elles, n'a pas invoquée devant lui.^41(*) Enfin, la Cour de cassation se refuse à contrôler l'interprétation de la loi étrangère donnée par le juge du fond.^42(*)

Plusieurs raisons ont été avancées pour justifier l'assimilation jurisprudentielle de la loi étrangère à un fait.^43(*) L'argument avancé par le doyen BATIFFOL^44(*) se fonde sur la définition de la notion de règle juridique à travers deux éléments : l'élément impératif (le commandement du législateur ou de l'autorité officielle à l'origine de la norme) et l'élément rationnel (le contenu normatif de la règle). De là, il affirme qu'en passant la frontière de l'Etat qui l'a édictée, la règle juridique perdrait son élément impératif et se rapprocherait ainsi d'un fait.

Cette justification de la nature factuelle de la loi étrangère a été contestée par M. MAYER qui estime que «  le juge constate l'existence de l'élément impératif de la loi étrangère ; en son absence, la disposition n'aurait pas même vocation à être appliquée. Certes il ne lui obéit pas, mais après tout, il n'obéit pas non plus à la règle substantielle française dont les destinataires sont les individus : il obéit toujours à la règle générale française qui lui ordonne d'appliquer selon les cas, la loi française ou la loi étrangère ».^45(*)

Sur le plan pratique la raison principale de la nature factuelle du droit étranger était constituée par l'impossibilité pour le juge de connaître toutes les lois étrangères, ce qui a donc conduit à imposer aux parties la charge d'en rechercher la teneur  et par conséquent, à les rapprocher des simples faits.^46(*)

L'on peut cependant constater que plusieurs auteurs ont contesté cette vision de la loi étrangère dans la mesure où plusieurs d'entre eux sont aujourd'hui d'accord pour reconnaître qu'elle renferme une certaine dose de juridicité.  Les juges aussi, comprennent de plus en plus que le droit étranger puisse avoir un régime procédural particulier, lié à son extranéité, sans pour autant perdre son essence juridique.^47(*) C'est ainsi qu'on peut constater une évolution du statut de la loi étrangère à travers l'extension de l'office du juge, tant dans la phase de la désignation du droit étranger compétent^48(*) que dans celle de la détermination de son contenu.^49(*) Ce qui a également une influence au niveau du contrôle exercé par la Cour de cassation sur l'application du droit étranger dans l'Etat du for.^50(*)

11. Une évolution positive de la condition procédurale du droit étranger est également constatée dans d'autres systèmes juridiques. En Afrique, on peut citer le Burkina-Faso dont le système de droit international privé accorde un traitement favorable au droit étranger appliqué par les juridictions nationales.^51(*) Du coté de l'Europe et de l'Amérique, des nécessités pratiques ont conduit plusieurs pays à reconnaître la juridicité du droit étranger. On peut citer en plus de la France, l'Allemagne et la Belgique. L'évolution paraît plus lente dans les pays de Common law, notamment en Angleterre et aux Etats-Unis d'Amérique.

12. En droit camerounais, nous avons pu constater après avoir analysé le contentieux international de la famille,^52(*) que la quasi-totalité de la jurisprudence recensée fait état de l'application exclusive du droit camerounais. Selon Mme DJUIDJE,^53(*) on pourrait tout d'abord justifier la rareté du contentieux international de la famille devant les juridictions camerounaises par le fait que la majorité des étrangers préfère généralement retourner saisir les tribunaux de leur pays d'origine. En plus, du coté des africains, ces derniers auraient tendance à recourir à la justice coutumière, ce qui prive le litige du caractère international.^54(*)

Ensuite, par manque de réflexe internationaliste, les juges camerounais saisis d'un litige soumis à un droit étranger ont tendance à nier son caractère international. C'est ainsi que dans les litiges internationaux relatifs au statut personnel, domaine par excellence de compétence de la loi nationale, le droit camerounais est parfois appliqué de façon muette au détriment de la loi étrangère des parties.^55(*) En plus, lorsque les parties n'invoquent pas l'élément d'extranéité, le juge tranche le litige par rapport au seul droit camerounais, bien qu'il arrive parfois que la loi camerounaise appliquée coïncide avec la loi normalement compétente.^56(*)

S'il arrive même qu'une des parties ait intérêt à voir appliquer sa loi personnelle en tant que loi désignée par la règle de conflit, et qu'elle en invoque la compétence devant le juge camerounais, la décision rendue par ce dernier paraît tellement complexe et floue qu'il est le plus souvent difficile de comprendre la démarche adoptée : aucune position n'est prise par le juge sur les solutions aux problèmes qui naissent de l'application du droit étranger à savoir : l'application d'office ou non de la règle de conflit ; les rôles respectifs du juge et des parties dans la recherche du contenu de la loi étrangère ; les moyens utilisés pour rapporter la preuve du droit étranger et l'existence ou non d'un pourvoi en cassation pour mauvaise interprétation du droit étranger par les juges du fond.

13. l'on peut constater que les rédacteurs de l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille ont fait quelques propositions en ce domaine. En effet, l'art 8 de ce texte dispose que : «  le contenu de la loi étrangère est établi devant les juridictions camerounaises par expertise et le juge peut, au besoin, faire état de sa connaissance de ladite loi ». L'art 9 dispose en son paragraphe 1 que : « le juge vérifie le sens et la portée des lois étrangères ». Quant au paragraphe 2 du même article il dispose que : « la loi camerounaise s'applique chaque fois que la loi étrangère ne peut être prouvée, ou que les parties renoncent à s'en prévaloir ». Enfin, l'art 10 dispose que : « la loi camerounaise se substitue à la loi étrangère lorsque l'ordre public camerounais est intéressé ou si les parties ont par une disposition contractuelle rendu la loi camerounaise applicable ».

14. Dans le souci d'apporter notre contribution à l'édification d'un système de droit international privé propre au Cameroun, nous avons choisi d'axer notre réflexion sur le statut réservé à la loi étrangère devant le juge. En d'autres termes, lorsque la règle de conflit désigne la compétence d'une loi étrangère, le traitement procédural de cette loi est-il assimilable à celui réservé à la loi du juge saisi? Ou encore, le caractère juridique de la loi étrangère est-il reconnu devant les juridictions du for ?

15. Pendant l'époque coloniale, les solutions aux conflits interpersonnels^57(*) étaient caractérisées par la prépondérance du droit européen. Toutefois, avec l'indépendance des Etats, l'éclatement de ces solutions a poussé de nombreux Etats africains à s'interroger sur «la transposition à l'échelle internationale des solutions de conflits inter coutumiers ».^58(*)

Certains de ces Etats ont pu, à travers une réforme du droit interne, mettre sur pieds des dispositions sommaires sur le plan international : il s'agit du Madagascar,^59(*) de la Guinée^60(*) et de la Côte d'Ivoire.^61(*) Trois législations ont pu faire la différence à travers une réglementation assez détaillée sur les rapports internationaux : le Code sénégalais de la famille du 12 Juin 1972 en ses articles 841 et suivants,^62(*) la loi gabonaise du 29 Juillet 1972 en ses articles 32 et suivants, enfin la loi burundaise du 13 Janvier 1980.^63(*) Nous pouvons également mentionner les Codes des personnes et de la famille du Burkina Faso et du Bénin qui prévoient une réglementation abondante sur les questions de droit international privé.^64(*) Par contre, d'autres Etats d'Afrique francophone à l'instar du Mali et du Cameroun, semblent ne connaître aucune réglementation internationale.

S'agissant particulièrement du Cameroun, le passage tour à tour sous mandat, puis sous tutelle de la France et de la Grande Bretagne a eu pour conséquence juridique l'application du droit français dans l'ex-Cameroun oriental et du droit anglais dans l'ex-Cameroun occidental. A la suite à son indépendance, le Cameroun, à travers ses Constitutions, a assuré le maintien du droit occidental reçu dans chaque région.^65(*) Ainsi, dans la région francophone, les dispositions du Code civil français antérieures à 1960 restent en vigueur,^66(*) tandis que dans la région anglophone, le système de la Common Law britannique s'applique.^67(*)

En ce qui concerne les sources conventionnelles de droit international privé le Cameroun n'a jusqu'ici ratifié aucune grande Convention en matière de conflits de lois. En dehors de l'Accord d'entraide judiciaire franco-camerounais du 26 Juin 1976 qui fixe les règles de compétence en matière d'état et de capacité des personnes et qui énonce indirectement la règle de conflit applicable en matière de statut personnel en l'occurrence la loi nationale,^68(*) quelques Traités ont été signés par le Cameroun et concernent la circulation des personnes et des biens.^69(*)

16. L'intérêt de notre travail réside dans l'amélioration du système de droit international privé camerounais. En effet, et comme nous l'avons mentionné plus haut,^70(*) depuis son accession à l'indépendance, le Cameroun fait partie des pays africains dont le législateur n'a presque pas légiféré en matière de droit international privé. L'analyse du droit positif camerounais et des propositions faites par l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille sera précédée d'une systématisation de l'évolution observée dans d'autres systèmes juridiques, afin que le législateur camerounais soit un peu plus édifié sur les contours de la question du statut de la loi étrangère avant d'adopter des règles définitives qui devront tenir compte des réalités propres à notre société. Face à l'extrême difficulté pour nous, de préciser sans risque de se tromper la place qu'occupe la loi étrangère dans plusieurs ordres juridiques étrangers, nous nous inspireront d'avantage du système juridique français dont l'évolution est assez connue.^71(*)

17. En supposant que la loi étrangère est applicable en vertu de la règle de conflit du for, nous excluons d'office les problèmes de rattachement. Cette étude ne concernera donc pas une analyse des problèmes liés à la désignation de loi étrangère par la règle de conflit. Notre travail ne concernera que la mise en oeuvre contentieuse de la loi étrangère, c'est-à-dire l'hypothèse dans laquelle la loi étrangère est appelée à être appliquée devant un juge à l'occasion d'un litige.^72(*) Nous ne ferons pas une analyse approfondie des mécanismes d'éviction de la loi étrangère compétente. En fait, il existe des correctifs exceptionnels au jeu normal de la règle de conflit à savoir l'exception d'ordre public^73(*) et de fraude à la loi.^74(*)

18. Une étude de droit comparé nous permet de constater une évolution dans le traitement procédural du droit étranger. En effet, la contestation traditionnelle de la juridicité de la loi étrangère (TITRE I) laisse progressivement la place à une reconnaissance de son caractère juridique. (TITRE II)

* ¹ La nationalité étrangère d'un conjoint ou encore le décès du De cujus à l'étranger.

* ² Conflit entre la loi nationale de l'un des époux, la loi nationale du défunt, la loi du lieu du décès, etc.

* ³ Encore appelée loi du juge saisi.

* ⁴ Cf. Art. 3 al. 3 du Code civil français de 1804 en vigueur au Cameroun.

* ⁵ COURBE (P.), Droit international privé, Paris, Armand Colin, 2000, pp. 26-31.

* ⁶ Ibid. C'est dire que la loi de la seigneurie s'applique à toutes les personnes, tous les actes et tous les biens localisés sur le territoire. Le juge applique seulement la lex fori. 

* ⁷ Id.

* ⁸ Id.

* ⁹ Id.

* ¹⁰ Id.

* ¹¹Ibidem.

* ¹²NGASSA BATONGA (L.),  La notion de statut personnel en droit international privé, Thèse pour le Doctorat de 3è cycle en Droit, 1989, Université de Yaoundé, 1989, p.152.

* ¹³ Ibid.

* ¹⁴ POTHIER, « Introduction générale aux coutumes d'Orléans », n°^s 6 et 21. Cité par NGASSA BATONGA (L.),  La notion de statut personnel en droit international privé, Thèse Préc., p.165.

* ¹⁵ ABD-EL-KADER BOYE, Le statut personnel dans le droit international privé des pays africains au sud du Sahara  in R.C.A. D.I., 1993, T.1, p. 314.

* ¹⁶BOUREL (P.),  Les conflits de droits, Encyclopédie Juridique de l'Afrique, 1982, T.I, p. 440. Cité par ABD-EL-KADER BOYE, Le statut personnel dans le droit international privé des pays africains au sud du Sahara, Op. Cit., p. 314.

* ¹⁷ ABD-EL-KADER BOYE, Op. Cit., p. 314.

* ¹⁸ Pays qui incluent dans le statut personnel outre l'état, la capacité et le mariage proprement dit, mais encore les effets personnels et patrimoniaux de ce dernier (les régimes matrimoniaux), la filiation tant légitime que naturelle, l'adoption, les successions et même les donations.

* ¹⁹ BOULANGER (F.),   Essai comparatif sur la notion de statut personnel dans les relations internationales des pays d'Afrique noire, RCDIP 1982, p. 651.

* ²⁰ Ibid.

* ²¹ v. NGASSA BATONGA (L.), Thèse préc., pp.175-186.

* ²² Cf. HUNTER-HENIN (M.), Pour une redéfinition du statut personnel, Marseille, P.U.A.M., 2004, pp. 495-497.

* ²³ Cf. HUNTER-HENIN (M.), Op. Cit., p. 497; v. Dans le même sens, GANNAGE (P.): La pénétration de l'autonomie de la volonté dans le droit international privé de la famille, RCDIP 1992, Passim.

* ²⁴ Cass. civ 1^er., 17 avr.1953, Rivière, RCDIP 1953.412, note BATIFFOL (H.), JCP 1963.II.7863, note BUCHET, Clunet 1953.860, note PLAISANT.

* ²⁵ Cass. civ., 15 mai 1961, Tarwid, RCDIP 1961.547, note BATIFFOL (H.)

* ²⁶ BOULANGER (F.), Essai comparatif sur la notion de statut personnel dans les relations internationales des pays d'Afrique noire, Préc., p. 654.

* ²⁷ v. NGOUMTSA ANOU (C.), Les conflits de lois en matière de divorce, Mémoire de DEA en Droit Privé Fondamental, Université de Yaoundé II-SOA, 2003, p. 12, note 18.

* ²⁸ MELIN (F.), Droit international privé, Paris, Gualino éditeur, 2^è éd., 2005, p.125.

* ²⁹ Cf. LOUSSOUARN (Y.), BOUREL (P.), De VAREILLES-SOMMIERES (P.), Droit international privé, Paris, Dalloz, 8^è éd., 2004, p.95.

* ³⁰ Ibid.

* ³¹ Théorie des droits acquis, défendue par les anglais et les américains.

* ³² Cf. AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4^è éd., 2006, p. 217, n° 260.

* ³³ Ibid.

* ³⁴ Cf. LOUSSOUARN (Y.) et (Autres), préc., p. 302 : Cette explication est aujourd'hui tombée en désuétude. Sur l'état actuel de la question en droit anglo-américain,v. FENTIMAN, Foreign Law in english Courts, Pleading, proof and choice of law, Oxford, 1998, Compte rendu MUIR-WATT (H.), Rev. Crit. DIP 1999, n°1; BRILMAYER, Conflict of laws, 1991, p.1 et s.

* ³⁵ LOUSSOUARN (Y.) et (Autres), préc. p.302.

* ³⁶ Pour les auteurs italiens l'exclusivisme de l'ordre juridique est comme une projection, sur le plan de la technique juridique, de l'indépendance politique de l'Etat. Suivant l'expression de AGO, tout ordre juridique « exclu le caractère juridique de ce qui ne rentre pas en lui-même ». Cf. R.C.A.D.I. 1936, IV, 302. Ainsi, au regard de la législation italienne, seule peut être considérée comme juridique, une règle énoncée par le législateur ou par un tribunal italien, conformément aux exigences de compétence et de fond imposées par le droit italien.

* ³⁷ LOUSSOUARN (Y.), Op. Cit. p. 303.

* ³⁸Ibid.

* ³⁹ Précis, 6^e éd., n° 312, p. 392. Cité par LOUSSOUARN (Y.) et (Autres), Op. Cit., p. 303.

* ⁴⁰ Cass. civ., 25 mai 1948, Lautour, D. 1948. 357, note P. L. - P.

* ⁴¹ Cass. civ., 12 mai 1959, Bisbal, RCDIP. 1960, p. 62, note BATIFFOL (H.).

* ⁴² Cass. civ., 11 déc. 1951, Ghattas, Rev. Crit. DIP 1953. 83, note STARCK.

* ⁴³ Cf. MAYER (P.) HEUZE (V.), Droit international privé, Paris, Montchrestien, 7^e éd., 2001, p. 123.

* ⁴⁴ BATIFFOL (H.) : Le rôle de la volonté en droit international privé, in Le rôle  de la volonté dans le droit, A.P.D. 1957, p.71 ; même auteur : Aspects philosophiques du droit international privé, Dalloz, 1956. Cité par HUNTER-HENIN (M.), Pour une redéfinition du statut personnel, Marseille, P.U.A.M, 2004, p. 480.

* ⁴⁵ MAYER (P.): Manuel, p. 121, n° 179. Cité par HUNTER-HENIN (M.), préc., p. 480.

* ⁴⁶ Rappelons nous qu'en vertu de l'adage jura novit curia, le droit ne se prouve pas.

* ⁴⁷ v. ALEXANDRE (D.) : note sous Cass. civ 1^er., 11 et 18 octobre 1988, Clunet, 1989.349.

* ⁴⁸ Ibid.

* ⁴⁹ Civ 1^er., 1^er Juill. 1997, Driss Abou, RCDIP 1998.60, 1^er esp., note MAYER (P.).

* ⁵⁰ Cf. Cass. civ 1^er.,  21 nov. 1961, Montefiore, Rev. Crit. DIP, 1962.329, note LAGARDE (P.), Clunet 1962.686, note GOLDMAN.

* ⁵¹ Le Code des personnes et de la famille Burkinabé laisse entrevoir la place considérable accordée au droit étranger devant les juridictions du Burkina-Faso : en effet, l'article 1004 dispose que : « le juge applique d'office les règles de conflits de lois (énoncées par les dispositions du présent chapitre) et le droit étranger compétent selon ces règles ». Quant à l'article 1008, il dispose en son alinéa 1 que : « le contenu du droit étranger est établi d'office » al. 2 : « A cet effet, le juge peut ordonner une expertise ou requérir la collaboration des parties, il apprécie souverainement les éléments de preuve qui lui sont fournis » al.3 : « les dispositions du droit étranger applicables s'interprètent conformément au système auquel elles appartiennent et en accord avec les règles d'interprétation fixées par celui-ci » al.4 : « lorsque le contenu du droit étranger ne peut être établi, il est fait application du droit burkinabé ».

* ⁵² Il s'agit d'un contentieux qui est extrêmement rare devant le juge camerounais.

* ⁵³ DJUIDJE (B.), Pluralisme législatif camerounais en droit international privé, Paris, l'HARMATTAN, Logiques Juridiques, 1999, p. 12.

* ⁵⁴ CS, arrêt n°2/L du 10 oct. 1985, Aff. Dame Dada Balkissou c/ Abdoul Karim Mohamed, Juridis info, 1991, p.53 obsv. ANOUKAHA (F.) : la Cour suprême aurait dû casser l'arrêt de la Cour d'appel au motif de la nationalité étrangère du mari ce qui aurait rendu incompétente la juridiction traditionnelle saisie ; jugement n° 833 du 17 avril 1989, aff. Mme Adebayo Odubayo née Nguendi Lydie c/ Mme Adebayo née Ogboro Victoria, inédit : cas d'un ressortissant nigérian devant le tribunal de premier degré de Yaoundé pour une question de succession, la saisine de cette juridiction élude la question de droit international privé. Cf. DJUIDJE (B.), Op.Cit., p.15 ; jugement n° 93/C du 16 novembre 1981, Inédit : cas du divorce d'un soudanais devant le tribunal de première instance de Garoua statuant en matière civile de droit traditionnel. La question de droit international privé est noyée par la saisine d'une juridiction traditionnelle. Cité par DJUIDJE (B.), Op. Cit. p.15.

* ⁵⁵ CA. Douala, arrêt n°14/C du 16 octobre 1987, inédit. Aff. Epoux Descars : cas du divorce d'époux de nationalité commune française, aucun problème de droit international privé n'est posé au juge, application de la loi camerounaise au détriment de la loi française normalement compétente. Cité par DJUIDJE (B.),  Les régimes matrimoniaux en droit international privé camerounais, Annales de la F.S.J.P de l'Université de Dschang, 2001, T.5, p.192.

* ⁵⁶ Jugement civil n°446 du 19 Juin 1991, TGI du MFOUNDI, Aff. Epoux Tondut, JURIDIS PERIODIQUE 1996, p.31, obsv. NGASSA BATONGA (L.) : « En choisissant d'appliquer sa loi en tant que loi substantielle, le juge camerounais a occulté un principe de droit international privé, bien que par un heureux hasard, il soit arrivé à la loi subsidiairement compétente ».

* ⁵⁷ Conflits qui opposent soit les règles d'origine coutumière entre elles, soit le droit écrit et le droit traditionnel.

* ⁵⁸ v. BOULANGER (F.), Op.Cit, p. 649.

* ⁵⁹ Ordonnance du 19 septembre 1962.

* ⁶⁰ Loi du 14 avril 1962.

* ⁶¹ Articles 29 et 30 de la loi du 7 oct. 1961 sur le mariage.

* ⁶² Les dispositions de ce Code sont reprises quasiment mot pour mot par le Code togolais de la famille du 31 janv. 1980 (Rev. Crit. DIP. 1982.602). v. BOULANGER (F.), Op. Cit. p. 650.

* ⁶³ Sur la législation sénégalaise, Rev. Crit DIP, 1973, pp.382 et s. et Revue sénégalaise de droit, 1973, n°13, comm. BOUREL, J. cl. dr. comparé ; sur le droit gabonais, Rev. Crit. DIP 1974. 847, comm. BOUREL ; sur la loi du Burundi, Rev. Crit. DIP 1981. 576 et s. comm. VERWILGHEN. Cité par BOULANGER (F.), Op. Cit., p. 650.

* ⁶⁴ En effet, le Burkina-Faso et le Bénin ont dans leur Code des personnes et de la famille, prévu tout un Livre sur l'application du Code dans l'espace et dans le temps.

* ⁶⁵ Art. 46 de la Constitution de 1961 et Art. 38 de la Constitution de 1972. Ces dispositions sont reprises presque à la lettre par l'art. 68 de la Constitution de 1996 qui dispose : « La législation résultant des lois et règlements applicables dans l'Etat fédéral du Cameroun et dans les Etats fédérés à la date de prise d'effet de la présente Constitution reste en vigueur dans ses dispositions qui ne sont pas contraires aux stipulations de celle-ci, tant qu'elle n'aura pas été modifiée par voie législative ou réglementaire ». Cité par NGOUMTSA, Mémoire Op. Cit. p. 53, note 63.

* ⁶⁶ Cf. BANAMBA (B.), Les conflits de droits et de lois dans le système juridique camerounais, Thèse, Paris, 1993, p. 94. « Dans la pratique, subsistent au Cameroun deux ordres juridiques spéciaux couvrant chacun une fraction du territoire de la République : le système de la Common Law britannique -dans les provinces anglophones- et le système de codification hérité du droit français dans les provinces francophones ». Cité par DJUIDJE (B.), Pluralisme législatif camerounais et droit international privé, Paris, l'HARMATTAN, Logiques Juridiques, 1999, p. 11, n° 8.

* ⁶⁷ En conséquence, les sources législatives du droit international privé camerounais semblent se résumer pour la région francophone dans deux textes de loi : le Code civil français antérieur à 1960 dans ses articles 3, 14 et 15 et la Loi n° 68/L/F/3 du 11 Juin 1968 portant Code de la nationalité camerounaise. Pour ce qui est de la région anglophone, les règles de droit international privé existant en Angleterre au 1^er janvier 1900 demeurent en vigueur.

* ⁶⁸ Cf. DJUIDJE (B.), préc., p.13, note 10.

* ⁶⁹ On peut citer : la Convention Cameroun-Mali du 06 Mai 1964, les Protocoles Nigéro-camerounais des 5 février 1963 et 27 mars 1972 portant respectivement sur la libre circulation des personnes et des biens, et sur les droits d'établissement ; la Convention de l'U.D.E.A.C (Union Douanière et Economique de l'Afrique Centrale) du 22 déc. 1972 sur la libre circulation des personnes et des biens. Cités par DJUIDJE (B.), préc. p. 13.

* ⁷⁰ Infra N° 15.

* ⁷¹ Il n'est pas exclu que nous fassions état de la position des droits anglais, allemand, Burkinabé et même américain relativement à certains problèmes posés par l'application du droit étranger par le juge. Toutefois, nous ne pourrons pas entrer dans les détails, au risque de faire des affirmations inexactes.

* ⁷² Notons que la loi étrangère peut également être invoquée dans d'autres circonstances : par exemple devant un officier de l'état civil à l'occasion de la célébration d'un mariage dans des conditions différentes de celles prévues par la loi du for. Cf. AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4^e éd., 2006, p. 216, note 258.

* ⁷³ v. pour l'exception d'ordre public, AUDIT (B.), Droit international privé, Op. Cit., pp. 254-266.

* ⁷⁴ v. pour l'exception de fraude à la loi, LOUSSOUARN (Y.) (et Autres), Droit international privé, Paris, Dalloz, 8^e éd. 2004, pp.361-367.