Le traitement de la loi etrangere en matiere de statut personnel

Paragraphe II : LA CONTRARIÉTÉ DU DROIT ÉTRANGER À L'ORDRE PUBLIC DU FOR

112. Une fois déterminée la loi étrangère normalement compétente, il peut arriver que sa teneur substantielle heurte certaines conceptions de l'ordre juridique du for. Dès lors, il y a défaillance du droit étranger, en raison de sa contrariété à l'ordre public du juge saisi. Nous examinerons successivement la justification de l'exception d'ordre public (A) et les différents cas d'intervention de l'ordre public. (B)

A. LA JUSTIFICATION DE L'EXCEPTION D'ORDRE PUBLIC

113. L'ordre public tel qu'il doit s'entendre en matière de droit international privé intervient dans une étape ultime et nécessaire de l'application de la règle de conflit, lorsque celle-ci désigne une loi étrangère. Le contenu de cette loi, dont on ne se préoccupait pas jusqu'à ce stade en vertu de la « neutralité » de la règle de rattachement, est alors considéré afin de s'assurer que son application ne va pas perturber l'ordre juridique du for. L'ordre public ainsi envisagé est une notion entraînant l'éviction de la loi étrangère préalablement compétente, lorsque le résultat de son application apparaît inacceptable.

Il convient à ce niveau de marquer une différence avec l'ordre public du droit interne.^281(*)L'expression d' « ordre public international », serait plus aisée, mais elle semble contestable car le refus de faire jouer la loi étrangère reconnue en principe compétente consacre « une solution plutôt particulariste qu'universaliste ».^282(*) Selon M. AUDIT, la meilleure expression, à défaut d'être la plus élégante paraît être celle d' « ordre public au sens du droit international privé ».^283(*) Ou encore on pourrait prendre soin de préciser que l'on fait jouer l' « exception d'ordre public » pour marquer qu'il s'agit là d'un mécanisme pouvant intervenir en toutes matières et en différentes occasions.^284(*)

B. LES CAS D'INTERVENTION DE L'ORDRE PUBLIC

114. Dans la mesure où l'ordre public ne constitue pas une catégorie de rattachement, il n'y a pas lieu de chercher à dresser une liste des domaines dans lesquels la loi du for va évincer les lois étrangères à ce titre. La jurisprudence semble tout de même avoir dégagé certaines orientations générales qui ne doivent pas être contredites par les lois étrangères. On peut schématiquement en relever deux.

La première orientation a été prescrite par l'arrêt Lautour^285(*) qui envisage l'intervention de l'exception d'ordre public à l'encontre des lois étrangères qui seraient contraires aux « principes de justice universelle considérés dans l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue ». La formule est particulière et évoque davantage un ordre public véritablement international. Mais on peut, dans la jurisprudence récente, rattacher à cette conception la mise à l'écart de lois étrangères admettant les maternités de substitutions,^286(*) consacrant une inégalité de traitement entre l'homme et la femme,^287(*) une discrimination fondée sur la religion,^288(*) interdisant provisoirement le remariage après divorce à titre de sanction,^289(*) organisant l'expropriation sans indemnité.^290(*)

La seconde orientation pourrait être reliée à l'idée qu'il faut éviter qu'une loi étrangère ne puisse venir contrarier certaines politiques législatives françaises. Dans la jurisprudence française, on trouve les principales illustrations de cette idée en droit de la famille, avant les réformes dont il a fait l'objet au cours de la seconde moitié du xxè siècle. Ainsi, il pouvait paraître inopportun d'appliquer les lois étrangères ayant effectué des choix contraires à certaines dispositions du droit français de la famille. Cela explique par exemple le rejet d'une action en recherche de paternité naturelle fondée sur le droit allemand au motif qu' « elle ne (pouvait) être exercée en dehors du délai imparti par l'article 340 du Code civil français, lequel a été prescrit pour des motifs d'ordre public se rattachant à l'honneur et au repos des familles »,^291(*) l'interdiction de la reconnaissance d'un enfant adultérin « quelle que fût la nationalité de son auteur ou celle de l'enfant ».^292(*) Dans ces différents cas, «  c'est la précarité -réelle ou supposée- de la politique législative du for, plutôt qu'une indignation suscitée par le contenu de la loi étrangère, qui peut expliquer l'opposition à l'application de celle-ci ».^293(*)

Après avoir étudié les différentes hypothèses de défaillance du droit étranger compétent, nous allons en analyser les conséquences.

* ²⁸¹ Caractère des règles juridiques qui s'imposent pour des raisons de moralité ou de sécurité impératives dans les rapports sociaux. Les parties ne peuvent déroger aux dispositions d'ordre public.

* ²⁸² AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4è éd., 2006, n°310.

* ²⁸³ Cf. Civ. I, 30 mai 1967, Kieger, D. 1967.629, note MALAURIE. Cité par AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4è éd., 2006, p. 258, note 2.

* ²⁸⁴ Cf. AUDIT (B.), Droit international privé, Op. Cit., n° 310.

* ²⁸⁵ Préc.

* ²⁸⁶ Ass. Plén., 31 mai 1991, RCDIP 1991.711, 2è Esp., note LABRUSSE-RIOU : « la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient tant au principe de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes ».

* ²⁸⁷ Paris, 28 juin 1973, Bendoleba, RCDIP 1974.505, note FOYER (J.).

* ²⁸⁸ Civ. 17 Nov. 1964, JCP 1965.II.13978, Concl. LINDON.

* ²⁸⁹ TGI Paris, 4 mars 1988, RC 1988.588, note GAUTIER.

* ²⁹⁰ Civ. 23 avril. 1969, D. 1969.341, Concl. BLONDEAU.

* ²⁹¹ Civ. 30 nov. 1938, DP 1939.1.57, note SILZ, RCDIP 1939.283.

* ²⁹² Civ. I, 3 juin 1966, Domino, JDI 1967.614, note MALAURIE, RCDIP 1968.64, note DERRUPE.

* ²⁹³ Cf. AUDIT (B.), Droit international privé, Op. Cit., p. 261, n°313.