Le traitement de la loi etrangere en matiere de statut personnel

Paragraphe I : LA CONSÉCRATION DU PRINCIPE

93. Il est très vite apparu qu'à partir du moment où le juge était tenu d'appliquer d'office les règles de conflit de lois, il serait difficile de justifier la mise à l'écart de ce dernier dans la preuve de la loi étrangère désignée par ces règles de conflit. La preuve du droit étranger ne pouvait plus reposer seulement sur les parties. C'est ainsi que la juridiction de cassation a pu étendre l'office du juge dans la preuve de la loi étrangère.

Cette nouvelle obligation dépendait tout d'abord de la nature du droit litigieux. (A) Mais plus tard, la Cour de cassation abandonna ce critère, procédant ainsi à l'unification du régime de la preuve du droit étranger. (B)

A. LA DISTINCTION SELON LA NATURE DU DROIT LITIGIEUX

94. La première hypothèse est l'indisponibilité du droit litigieux en cause. Désormais, si l'application de la règle de conflit conduit à une loi étrangère, il semble logique de faire peser sur le juge l'obligation d'établir la teneur de cette loi. C'est ainsi que dans l'arrêt Driss Abou, la Cour de cassation a énoncé que : «  l'application de la loi étrangère désignée pour régir les droits dont les parties n'ont pas la libre disposition impose au juge français de rechercher la teneur de cette loi ».^224(*) En l'espèce, Mme A. de nationalité marocaine, avait formé en France une demande en divorce contre son mari, également marocain. La Cour d'appel de Nîmes avait bien vu que, par application de l'art. 9 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981, la loi marocaine était applicable («  la dissolution du mariage est prononcée selon la loi de celui des deux Etats dont les époux ont la nationalité à la date de la présentation de la demande ») ; et le défendeur s'était d'ailleurs prévalu de cette loi. Mais, observant qu'il « n'en avait pas exposé le contenu et ne l'avait pas communiqué », la Cour d'appel a fait application de la loi française pour confirmer l'Ordonnance de non conciliation rendue en première instance. D'où la cassation de cet arrêt au motif qu'il appartenait au juge de rechercher lui-même le contenu de la loi étrangère désignée.

Cette nouvelle obligation mise à la charge du juge en matière de divorce ou en présence d'un autre droit indisponible, est à première vue le prolongement logique de l'obligation consacrée en 1988, d'appliquer d'office la règle de conflit de lois. Il ne servirait à rien de contraindre le juge à déclarer applicable la loi étrangère en dépit de la référence par les parties à la seule loi du for, si les parties pouvaient ensuite, par leur inertie, « laisser dans l'ombre le contenu de cette loi et réussir ainsi à rendre applicable la loi du for ».^225(*)

La solution est désormais, avec l'arrêt Lavazza,^226(*) donnée en termes plus précis et au seul visa de l'article 3 du Code civil français. « Ce qui la libère de l'emprise de l'article 12 du NCPC qui n'a pas été conçu pour les litiges internationaux ».^227(*) En l'espèce, la société Lavazza France faisait grief aux juges d'appel de s'être contentés d'un extrait de la loi monégasque sans chercher si cet extrait révélait le droit positif monégasque alors que les juges avaient des doutes sur ce point comme le révélait l'expression «  du moins en l'état de l'extrait produit ». Au visa de l'article 3 du Code civil, la Cour de cassation censure la décision de la Cour d'appel en affirmant que le juge du fond doit « rechercher la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif en vigueur dans l'Etat concerné ». Il s'agit là d'un pas supplémentaire en faveur du respect de la loi étrangère et de son accession à la « dignité »^228(*)de la règle de droit.^229(*)

La décision de la Cour de cassation dans l'arrêt Lavazza est également celle qui prévaut dans de nombreux pays comme en Belgique^230(*) ou en Allemagne.^231(*) A défaut, l'application de la loi étrangère par les juges du fond ne serait qu'une affirmation de principe sans réelle volonté d'en tirer toutes les conséquences.^232(*) Précisons que le Code burkinabé des personnes et de la famille consacre en son article 1008, la recherche d'office du contenu de la loi étrangère par le juge, sans toutefois opérer une distinction entre la nature des droits litigieux.^233(*)

95. En ce qui concerne la seconde hypothèse qui est celle de la disponibilité du droit litigieux, la solution était plus délicate. La Cour de cassation a pendant longtemps continué à admettre que le juge garde la faculté de mettre en oeuvre lui-même la règle de conflit et la loi étrangère qu'elle désigne. Il s'agirait ici du critère de l'initiative, et dans un tel cas le juge doit s'impliquer dans la preuve du droit étranger uniquement lorsqu'il en a soulevé la compétence. C'est en tout cas ce qu'a décidé la Haute juridiction dans l'arrêt Abadou.^234(*)

Par contre, lorsque le juge n'applique pas d'office la règle de conflit, et que l'une  des parties invoque un droit étranger, la Cour de cassation a considéré que cette partie devait prouver l'intérêt qu'il y aurait pour elle à l'application de ce droit. C'est ainsi que dans l'arrêt Amerford, elle affirmât qu' «  il incombe à la partie qui prétend que la mise en oeuvre du droit étranger (...) conduirait à un résultat différent, de démontrer l'existence de cette différence, par la preuve du contenu de la loi étrangère qu'elle invoque (...) ».^235(*)

Notons cependant que plus tard, par deux arrêts rendus par la Cour de cassation, cette dernière a abandonné la solution suivie dans l'arrêt Amerford.

* ²²⁴ Cass. 1^er civ., 1^er juill. 1997, Rev. Crit. DIP 1998, 1^er esp., p. 60, note MAYER (P.).

* ²²⁵ Cf. MAYER (P.) : note sous Cass. civ 1^er, 1^er juill. 1997, Driss. Abou, Rev. Crit. DIP 1998.60.

* ²²⁶ Cass. civ 1^er., 24 nov. 1998, Soc. Lavazza, Rev. Crit.DIP 1999. 88, note B. A., D. 1994. 337, note MENJUCQ (M.).

* ²²⁷ ANCEL (B.) et LEQUETTE (Y.), G.A.D.I.P., 4^è éd., Dalloz, 2001, p. 739, n°3.

* ²²⁸ Terme emprunté à MUIR-WATT (H.), Rev. Crit. DIP 1998, sous l'arrêt Africatours.

* ²²⁹ v. MENJUCQ (M.),  Application de la loi étrangère : Une histoire de petits pas, D. 1999. 337.

* ²³⁰ Cass., 9 oct. 1980, arrêt Balcock-Smulders, Journal des Tribunaux 1981, p. 70, obsv. VANDER ELST (R.). Cité par MENJUCQ (M.), Préc.

* ²³¹ C. féd. just. allemande, 2^e civ., 29 oct. 1962 ; 4^e b civ., 23 oct. 1981: arrêts cités par FERNAND (F.), Droit privé allemand, Dalloz, 1997, p. 126. Cf. MENJUCQ (M.), Préc.

* ²³² v. GOUBAUD (Ph.),  L'obligation d'appliquer le droit étranger de manière indirecte, D. 2000.Somm.162, p. 56.

* ²³³ Art. 1008 : «  Le contenu du droit étranger est établi d'office (...) ». 

* ²³⁴Cass. 1^er civ., 27 janv. 1998, JCP 1998.II.10098, note MUIR-WATT (H.): il s'agissait d'un accident de la circulation au Maroc. Le juge avait invoqué la compétence de la loi marocaine ; il devait en rechercher la teneur ; v. aussi. Cass. 1^er civ., 18 sept. 2002, D. 2002, LPA 2003, n° 27, p. 15, note MELIN (F.) et Cass. 1^er civ., 3 juin 2003, JDI 2004, p. 520, note MELIN (F.) Cités par MONEGER (F.), Droit international privé, Op. Cit., p. 48, n° 131.

* ²³⁵Cass. com., 16 nov. 1993, Soc. Amerford, Rev. Crit. DIP 1994. 322, note LAGARDE (P.).