Le traitement de la loi etrangere en matiere de statut personnel

B. LE RÉGIME ACTUEL DE L'APPLICATION D'OFFICE DE LA LOI ÉTRANGÈRE

82. Le critère d'indisponibilité fait aujourd'hui office de véritable « fil conducteur pour la compréhension du système actuel de la jurisprudence sur l'application d'office de la règle de conflit ».^191(*) Ce critère évoque « l'opposition entre les matières patrimoniales d'une part, l'état et la capacité des personnes, d'autre part. Mais il est connu que l'ordre public s'est développé dans les premières (en vue notamment de la protection d'une partie faible dans les contrats), tandis que l'autonomie de la volonté s'introduit dans les secondes ».^192(*) Il s'ensuit qu'une matière donnée n'est pas uniformément impérative ou supplétive.

En effet, il serait abusif de penser que l'indisponibilité des droits résulte de l'impérativité de la matière dont ils sont issus. C'est dans cet ordre d'idée que Mme FAUVARQUE-COSSON a pu écrire que : « l'indisponibilité du droit subjectif ne résulte pas de l'impérativité de la règle qui le régit. Elle entretient certes des liens étroits avec l'ordre public, mais, tandis que celui- ci affecte des règles de droit, l'indisponibilité porte sur des droits subjectifs issus d'une situation juridique. En matière contractuelle, il peut y avoir des règles d'ordre public ou même des lois de police. Ce n'est pas cela qui importe ; ce qui compte c'est la nature des droits qui naissent de la situation juridique : il faut que leur titulaire soit en mesure de les exercer librement ».^193(*)

Ceci suggère donc de distinguer plutôt selon la nature des droits en cause à l'intérieur d'une matière donnée. La juridiction suprême semble s'être engagée dans cette voie. Cependant, en raison des difficultés inhérentes à cette distinction, elle devra définir les concepts et exercer son contrôle sur la notion de droit disponible,^194(*) tant elle est devenue centrale dans la mise en oeuvre des conflits de lois.

83. La question de la loi applicable à la détermination de la nature disponible ou indisponible du droit litigieux a pendant longtemps agité la doctrine. S'agit-il de la loi du for ou de la loi applicable au fond du litige ? La solution la plus prisée semble être aujourd'hui celle de la compétence de la loi de for.^195(*)

L'application d'office par le juge, de la règle de conflit désignant une loi étrangère, doit s'exercer dans le cadre des principes directeurs du procès civil, qui étaient visés par les arrêts de 1988. A ce propos, l'article 7 al. 2 du NCPC français autorise le juge à prendre en considération des faits que les parties n'ont pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions. Or les éléments du dossier font le plus souvent apparaître la nationalité, le domicile ou le siège social des parties. En plus, le juge pourrait, en se fondant sur l'article 8 NCPC français, demander des précisions sur les faits allégués d'où ressortirait la compétence éventuelle d'une loi étrangère.

Dans le même ordre d'idée, lorsque la mise en oeuvre de la règle de conflit appliquée d'office conduit à la désignation d'une loi étrangère, le juge doit mettre les parties à même d'en discuter les éléments. « Ce principe vaut à la fois pour le domaine de l'application d'office des règles de conflit (droits indisponibles) et pour celui de l'application facultative ».^196(*)

84. Nous constatons en définitive qu'à travers le régime actuel de l'application d'office du droit étranger, ce dernier bénéficie d'un meilleur traitement dans le for. Nous invitons le  législateur et les juges camerounais à en faire de même. Lorsque l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille sera adopté, il faudra qu'il contienne des dispositions aussi claires et précises que celles qui régissent actuellement le droit français. Le législateur camerounais devra imposer au juge camerounais, l'application d'office de la règle de conflit lorsque le droit litigieux en cause n'est pas de nature disponible.^197(*) Il s'agira certes d'une obligation assez lourde pour nos juges qui sont habitué -de part leur formation- à appliquer exclusivement le droit camerounais, cependant ils devront s'adapter tout comme ils le font actuellement avec les dispositions des divers Actes uniformes OHADA.^198(*) Il est tout à fait indispensable que le développement de notre droit suive les diverses transformations observées de part et d'autre dans le monde et en particulier dans la société camerounaise.

Le critère de disponibilité ne semble pas faire l'unanimité en droit français. En effet, et selon une partie de la doctrine française, « le critère de la disponibilité ou non des droits constituerait un obstacle à la réalisation de certains objectifs du droit international privé. Il contrarie l'idée, pourtant essentielle du point de vue des justiciables, que la loi appliquée doit être celle qui entretient les relations les plus étroites avec les intérêts en jeu ».^199(*)

Comme tout principe, l'application d'office de la règle de conflit a des limites.

* ¹⁹¹ LEMONTEY (J.) et REMERY (J. - P) : La loi étrangère dans la jurisprudence de la Cour de cassation, RAPPORT, 1993, p. 81, Spéc. p. 85. Cité par HUNTER-HENIN (M.), Pour une redéfinition du statut personnel, Marseille, P.U. A.M., 2004, p. 486.

* ¹⁹² HUNTER-HENIN (M.), Pour une redéfinition du statut personnel, Op. Cit., P. 486. v. aussi GANNAGE (P.),  La pénétration de l'autonomie de la volonté dans le droit international privé de la famille, RCDIP 1992.418 ; CARLIER (J.-Y.), Autonomie de la volonté et statut personnel, BRUXELLES, BRUYLANT, 1992, Passim.

* ¹⁹³ Cf. FAUVARQUE-COSSON (B.) : note sous Civ. 1^er., 6 mai 1997, RCDIP 1997, p. 514, Spéc., p. 523. Pour une étude plus approfondie de la notion de disponibilité, Voir même auteur,   Libre disponibilité des droits et conflits de lois , Thèse, Paris II, 1996, Passim ; BOUZON-ROULLE (A.),   Le recul des principes d'indisponibilité de l'état des personnes et du corps humain  in Les principes et le Droit, Actes du Colloque organisé par l'Ecole Doctorale de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l'Université Paul Cézanne Aix-Marseille III, (sous la Dir. de) PONTIER (J. M.), PUAM, 2007, pp.119-131.

* ¹⁹⁴ Précisons qu'en droit camerounais, les droits indisponibles sont énumérés par l'art. 577 du Code camerounais de Procédure civile, mais la liste n'est pas exhaustive. Il s'agit de : les dons, le logement, les vêtements, la séparation d'entre mari et femme, le divorce, et toute contestation qui serait sujette à communication au Ministère Public (parce qu'elle touche l'ordre public de l'Etat, la tranquillité publique .Exple : l'interdiction de l'homosexualité).

* ¹⁹⁵ Cf. par exple : MAYER (P.), Manuel, p. 104, n° 147 ; LAGARDE (P.) : note sous Civ. 1^er., 4 oct. 1989, De Baat, RCDIP 1990, p. 316, Spéc. p. 320 ; LEQUETTE (Y.) : note sous CA Paris, 23 Janv. 1990, Caron, RCDIP 1991, p. 192, Spéc. p. 102 ; NIBOYET-HOEGY (M.- L.) : note sous Civ. 1^er., 4 déc. 1990, Coveco, RCDIP 1991, p. 558, Spéc. p. 568.

* ¹⁹⁶ v. Cass. 1^er civ., 2 déc. 1997: Dr et Patrimoine juin 1998, p. 87 ; Cass. 1^er civ., 2 oct. 2001, Bull. Civ. I, n° 237. Cité par MONEGER (F.), Droit international privé, Op. Cit., p. 45, n° 119.

* ¹⁹⁷ Nous avons pu constater que tel semble être l'esprit des rédacteurs du Projet de Code qui ne se sont pas exprimé de façon claire.

* ¹⁹⁸ Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

* ¹⁹⁹ v. MELIN (F.), Op.Cit. p. 187, n° 170.