Notion et régulation de l'abus de puissance économique

§2 - DANS LES RAPPORTS CONCURRENTIELS

106. Le critère de l'abus dans les rapports concurrentiels. Souvent l'entreprise disposant d'un pouvoir économique tente d'éliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent de la concurrence par les mérites. Ici la fin justifie les moyens pour l'entreprise dominante. L'abus se définit alors par deux éléments : une volonté d'élimination et l'utilisation d'un moyen anormal au service de cet objectif^245(*). La volonté d'élimination est parfois l'élément révélateur de l'abus. Parfois, au contraire, l'anormalité du comportement, qu'aucune justification objective n'explique, établit la volonté d'élimination.

107. L'affaiblissement de la concurrence horizontale. Il existe en réalité de nombreuses illustrations de stratégies d'élimination mises en oeuvre par une entreprise économiquement puissante. La difficulté de l'appréciation tient au fait que l'entreprise dominante ne peut être sanctionnée pour la seule raison qu'elle cherche à étendre sa puissance. On peut considérer cette forme d'exploitation abusive comme relevant de l'abus de structure. Il ne s'agit plus de s'appuyer sur l'indépendance que provoque le pouvoir économique, mais de profiter de la puissance qu'elle entraîne, pour développer une stratégie destinée à réduire la concurrence sur le marché. En parcourant la jurisprudence française, on se rend compte que les abus les plus fréquents répondent à l'objectif d'élimination ou d'affaiblissement de la concurrence horizontale résiduelle. Les stratégies sont très variées, et c'est pour cela que la classification des ces abus est délicate. On peut toutefois distinguer les abus à effet horizontal qui reposent sur des relations verticales (A), de ceux qui sont purement horizontaux (B).

A- Les abus à effet horizontal venant de l'organisation des relations verticales

108. Exploitation des rapports entre partenaires pour éliminer des concurrents. Dans l'exercice de sa liberté de concurrence, l'entreprise disposant d'une position dominante, notamment à l'égard de ses partenaires économiques, fournisseurs ou clients, peut profiter de ses rapports pour adopter une stratégie d'élimination des autres concurrents. Il en est ainsi, des clauses par lesquelles elle essaie de fidéliser de façon excessive sa clientèle et des pratiques des prix éliminatoires « prédatoires ».

109. Les clauses destinées à fidéliser de façon excessive la clientèle de l'entreprise détentrice du pouvoir économique. Rien n'est plus simple que de fidéliser sa clientèle lorsqu'on a les moyens économiques nécessaires. Alors les concurrents voient la demande se raréfier, et sont progressivement marginalisés. De très nombreuses conditions contenues dans des contrats verticaux de vente s'expliquent par cet objectif illicite. Ces conditions ne désavantagent pas directement les partenaires commerciaux de l'entreprise puissante, et les avantagent parfois^246(*). Mais cet avantage est trompeur. Il n'est accordé que pour éliminer la concurrence et, en définitive, pour limiter les choix des consommateurs ou utilisateurs finaux.

110. Exemples de la jurisprudence française. La jurisprudence française offre maints exemples de condamnation de clauses d'exclusivité d'une durée trop longue, de clauses organisant des rabais de fidélité^247(*), ou des ristournes d'objectifs. Il en est ainsi, de la fixation des conditions générales de vente incluant des remises liées au fait que l'entreprise satisfera à la totalité des besoins de ses clients pour une période donnée, d'une rigueur accrue dans les conditions de paiement exigées d'un acheteur si elle n'est pas expliquée par le souci d'éviter les impayés^248(*). Toutes ces clauses dissuadent les clients de s'adresser à d'autres que l'entreprise dominante, marginalisent les concurrents de cette dernière et finalement fragilisent les offres alternatives adressées aux consommateurs et aux utilisateurs finaux^249(*). A noter que ces clauses ne manifestent pas toujours un abus. Elles ne le sont que si elles ont un objet ou un effet anticoncurrentiel^250(*). Elles peuvent donc être licites si, en fait, elles ne dissuadent pas les clients à s'approvisionner ailleurs. Tout est encore affaire de proportionnalité et d'examen de la situation du marché.

111. La pratique des prix éliminatoires « prédatoires ». L'entreprise détentrice d'un pouvoir de marché profitant de sa puissance, offre à sa clientèle des prix si bas que les concurrents ne peuvent s'aligner, et se retrouvent donc marginalisés. Ainsi, en vendant son produit à un prix, par exemple, inférieur à ses coûts moyens variables, elle cherche à éliminer un nouvel entrant qui pratique, sur le marché, des prix compétitifs Mieux encore, il y a là présomption de sa volonté d'éviction de son ou de ses concurrents. Une telle stratégie, en effet, conduit délibérément l'entreprise concernée à accuser des pertes qu'elle pourrait éviter, et elle ne peut être compatible avec son propre intérêt que si elle espère compenser ces pertes par les profits qu'elle pourra réaliser, une fois le concurrent disparu et sa position dominante initiale restaurée.

112. En effet, l'avantage apparent consenti aux clientèles est trompeur. D'abord il peut être de courte durée, car, une fois atteint le but d'élimination des concurrents, rien n'empêchera l'entreprise dominante de relever ses prix de façon indépendante, pour utiliser sa puissance économique à des fins de rente à l'égard de ses partenaires économiques^251(*). Ensuite le profit immédiat ressenti par les acheteurs cache le désavantage qu'ils ressentiront lorsqu'ils n'auront plus de réelle alternative à l'offre de l'entreprise dominante^252(*).

113. Les pratiques des prix très bas mais non prédatoires. Dans certaines situations exceptionnelles, des pratiques de prix trop bas mais non prédatoires, au sens de ce qui précède, peuvent aussi être condamnés. Mais il faut absolument alors que les prix soient d'abords artificiels, c'est-à-dire qu'ils ne résultent pas de la gestion de l'entreprise qui le pratique. Ainsi, par exemple, une entreprise détenant un monopole légal peut développer une activité sur un marché concurrentiel et subventionner cette activité d'une manière abusive et anormale^253(*). En effet, une filiale d'un monopole peut profiter de l'aide que lui apporte la société mère titulaire de monopole, par des contrats trop favorables^254(*). Une autre pratique semblable manifeste aussi l'abus de pouvoir économique surtout de la grande distribution dans le commerce de détail. Il s'agit des prix pratiqués à l'égard des consommateurs. Ils sont des prix abusivement bas destinés à ces derniers^255(*).

114. Autres pratiques à l'égard des partenaires ayant pour but l'élimination de concurrents. L'entreprise disposant d'un pouvoir économique peut recourir à des propositions tarifaires destinées à protéger une technologie au détriment d'une autre présentée par un concurrent, de même que des mises à disposition gratuites d'appareils. L'abus peut aussi résulter d'un refus d'information sur les prix^256(*), voire de l'insuffisance d'information sur les prix, empêchant la clientèle d'opérer un choix éclairé et limitant par là même la compétitivité des entreprises concurrentes^257(*). L'entreprise peut, enfin, et en troisième lieu, recourir à des pratiques relavant de la concurrence déloyale pour dissuader les clients de s'adresser à la concurrence. Le dénigrement est ainsi une forme d'abus^258(*). Des accords commerciaux conclus par un producteur économiquement puissant, avec plusieurs enseignes de la grande distribution conduisant à un approvisionnement quasi exclusif et un « achat de linéaires » participe d'une stratégie d'éviction des concurrents^259(*). Toutes ces pratiques sont orientées vers des partenaires économiques, mais dans le but d'affaiblir ou d'éliminer les concurrents. Cependant, l'entreprise détentrice du pouvoir économique peut utiliser ses armes directement contre ses concurrents, c'est-à-dire d'une manière horizontale. Ce qui engendre des abus à effet horizontal organisés dans des relations horizontales.

B - Les abus à effet horizontal organisés dans les relations horizontales

115. Les formes d'abus dans les relations horizontales. L'entrepris disposant d'un pouvoir économique peut aussi être en situation d'abus si elle cherche simplement et frontalement, à éliminer ses concurrents actuels ou potentiels, afin de continuer à contrôler son marché. Ces abus se manifestent, notamment dans l'octroi des facilités essentielles ou dans l'exploitation d'une avance technologique.

116. Abus dans l'octroi des facilités essentielles. Dans sa lutte concurrentielle, l'entreprise peut opposer des refus de vente à ses concurrents qui ont besoin de ses produits pour être présents sur le marché^260(*). Ces refus peuvent être directs ou indirects. Un refus peut être indirect, par exemple, si l'entreprise dominante ne répond même pas aux demandes des clients qui sont aussi ses concurrents, afin de les empêcher de formuler des propositions de contracter. Elle peut aussi fournir des produits ou services, nécessaires à ses concurrents, à des conditions, tels qu'ils sont dans l'incapacité de faire une marge suffisante pour demeurer sur le marché. Cela implique que l'entreprise dominante puisse vendre à des conditions rentables pour elles, sans permettre aux autres de réaliser une marge. On qualifie souvent ces abus sous forme de refus de vendre un bien ou de prêter un service indispensable à la présence sur le marché, par référence à la théorie d'origine américaine dite « des installations essentielles » ou « des facilités essentielles »^261(*). Cette théorie a été élaborée pour répondre aux problèmes précis soulevés par la détention par une entreprise d'une position dominante sur un marché amont - celui des accès à des infrastructures - afin de restreindre la concurrence sur le marché aval^262(*).

117. Abus d'une avance technologique. L'entreprise disposant d'un pouvoir économique absolu ne saurait non plus, sauf abus, stériliser le progrès technique sur le marché. C'est ainsi que l'acquisition de droits de propriété industrielle concurrents de celui exploité par l'entreprise dominante a pu être considéré comme abusif^263(*). Certes il s'agit là de l'acquisition d'un monopole légal résultant d'une législation de propriété industrielle ce qui relève en principe de l'existence, ou de la substance du droit^264(*). Mais il peut arriver que l'acquisition du monopole légal réponde à un objet spécifique autre que celui que le droit de la concurrence reconnaît aux droits de propriété intellectuelle.

118. Autres pratiques à l'égard des concurrents. L'entreprise dominante peut aussi décourager la concurrence trop agressive, en contraignant les entreprises du secteur à souscrire des ententes de partage de marché défavorables à ces derniers. Ces ententes peuvent créer un pouvoir économique qui sera ensuite utilisée pour éliminer des concurrents. Elle peut aussi abuser de sa puissance économique par l'octroi à ses clients des remises sur l'achat simultané de deux produits, cela à l'effet d'empêcher ces clients de se tourner vers une entreprise concurrente pour l'un des produits concernés ce qui peut provoquer l'affaiblissement ou l'élimination de cette dernière^265(*). Il peut s'agir des clauses de non-concurrence d'une durée excessive^266(*) ou des clauses de contrats de vente imposant des marges bénéficiaires égales à la totalité des remises^267(*).

119. Toutes ces pratiques démontrent que l'entreprise disposant d'un pouvoir économique abuse dans l'exercice de ce dernier. Ce pouvoir s'exerce, à l'égard de ses partenaires économiques comme à l'égard de ses concurrents. Dans le premier cas, elle abus de sa puissance économique pour maximiser ses rentes. Dans le deuxième, elle l'utilise comme une arme pour affaiblir ou éliminer ses concurrents. En effet, s'il est clair que l'exercice abusif du pouvoir économique ne passe pas sans avoir des effets sur la situation juridiques des personnes en cause, il est clair aussi qu'il peut mettre en cause certains principes directeurs sur lesquels est construit notre système juridique. Ainsi, il convient d'apprécier les conséquences juridiques de l'exercice abusif du pouvoir économique.

* ²⁴⁵ « Par exemple, une entreprise, disposant d'un pouvoir économique absolu, ne saurait exercer une action en justice, manifestement dépourvu de fondement, simple élément d'un plan visant à éliminer un concurrent ». M. S. Payet, M. F. Roche, Droit de la concurrence, op. cit., n° 260, p. 228.

* ²⁴⁶ Les prix prédateurs sont à priori très avantageux pour les acheteurs.

* ²⁴⁷ Cons. conc., déc. n° 01-D-23, 10 mai 2001, Abbott, op. cit. n° 61. Ce principe a été énoncé dans le cadre de l'examen, par le Conseil, de remises de fidélité proposées et mises en oeuvre par la société Abbott, au moment où tombait dans le domaine public le brevet d'exclusivité qu'elle détenait sur le principe actif d'un gaz anesthésique, l'Isoflurane. La société Abbott, dont la position dominante sur le marché était démontrée, faisait valoir que la bonne résistance de son produit par rapport au produit générique, lors de son arrivée sur le marché, était due, moins au système de remises qui lui était reproché qu'aux erreurs techniques et commerciales commises par son concurrent. En l'espèce, le Conseil a reconnu le caractère sensible de l'effet sur le marché dans la mesure où, lors de l'entrée de son concurrent sur le marché de l'Isoflurane, la société en cause avait proposé à des centrales d'achat d'hôpitaux privés et de cliniques fédérant des acheteurs représentant un tiers de la consommation annuelle française d'Isoflurane, des contrats accordant des remises aux membres de ces centrales, de nature à les dissuader de se fournir auprès de son concurrent.

* ²⁴⁸ Cons. conc., déc. n° 01-D-42 : Rapp. 2001, 3e partie, jurispr., chap. IV, § 1.2.2., p. 4

* ²⁴⁹ V. par exemple Paris, 13 janvier, 1998, UGAP, JCP, éd. E, 1999, p. 375.

* ²⁵⁰ V. infra, n° 241 et s.

* ²⁵¹ V. supra n° 115 et s.

* ²⁵² « La Cour de justice, dans célèbre arrêt Akzo Chemie du 3 juillet 1991 a posé en principe qu'une entreprise adopte un comportement illicite d'élimination lorsqu'elle vend à sa clientèle à des prix inférieurs à la moyenne des couts totaux qui compressent les couts fixes et les couts variables, et il faut apporter la preuve que ces prix sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. On apprécie là en fait la durée de résistance financière possible des concurrents par rapport à leur efficience économique. C'est une appréciation prospective qui montre bien à nouveau la perspective temporelle, dans laquelle, doit s'apprécier une domination ». Lucas de Leyssac et G. Parleani , Droit du marché, op. cit., p. 903 et s.

* ²⁵³ Pur le conseil français de la concurrence ces subventions peuvent être normales à la double condition qu'elles reçoivent une contrepartie financière reflétant la réalité des coûts, et que l'appui ainsi fourni présente un caractère normal. Cons. conc., déc. n° 00-D-57, 6 déc. 2000.

* ²⁵⁴ On rappelle que le principe général est que les conditions de transaction entre sociétés mères et filiales doivent être établies à des conditions non discriminatoires. Lucas de Leyssac et G. Parleani , Droit du marché op. cit., p. 904.

* ²⁵⁵ Pour plus de détail sur la question v. : S. Reifegerste, « Sans constituer une pratique de prix prédateurs, une pratique de prix bas peut constituer un abus de position dominante », L.P.A, 05 mars 2004 n° 47, P. 9.

* ²⁵⁶ Cass. com., 3 mai 2000, Suez Lyonnaise des eaux : Bull. civ. IV, n° 92 ; LPA 16 nov. 2000, n° 229, p. 7, obs. M. Malaurie-Vignal.

* ²⁵⁷ CA Paris, 25 févr. 1994 : BOCC 1994, p. 104.

* ²⁵⁸ Le Conseil français de la concurrence a estimé que deux sociétés d'édition, détenant une position dominante collective, exploitent abusivement cette position lorsqu'elles publient contre leurs concurrents des critiques visant à entraver leurs activités, ou lorsqu'elles refusent de procéder à des insertions dans ce but. En revanche, a-t-il précisé, de telles pratiques peuvent s'avérer normales si elles sont le fait d'entreprises ne détenant aucune position dominante. Cons. conc., déc. no 97-D-21, 25 mars 1997, Prospection de métaux, confirmée par CA Paris, 1re ch., 23 janv. 1998, BOCCRF 17 févr., p. 52, Gaz. Pal. 13 et 14 févr. 1998, p. 19.

* ²⁵⁹ Cons. conc., déc. no 04-D-13, 8 avr. 2004.

* ²⁶⁰ Par exemple le cas du service ADSL du France Télécom. V. : Cons. Conc., 2000-MC-01, France Télécom-ADSL, BOCCRF, 21 avr. 2000.

* ²⁶¹ « La théorie des « facilités » ou des « installations » essentielles vient des Etats-Unis d'Amérique. Elle fut à l'origine appliquée à l'encontre d'une entreprise, en situation de monopole pour l'exploitation d'une installation qui était essentielle pour exercer une activité sur le marché aval : le cas type fut celui de l'exploitant d'une gare qui en refuse l'accès à une compagnie de chemin de fer. Cette théorie fut reprise en droit communautaire, en matière d'abus de domination, à propos notamment des exploitants de ports qui empêchaient l'accès à leurs installations à certaines compagnies de navigation ». Lucas de Leyssac et G. Parleani , Droit du marché, op. cit. p. 629 et s. ; v. not., Riper et Roblot, par G. Ripert et R. Roblot, Traité du droit commercial, op cit, n° 810 et s ; Pour plus de détail v. L. Richer, « Le droit à la paresse ? « Essential facilities », version française », Rec. D., Chron., 1999, p. 523.

* ²⁶² « Le problème posé par cette théorie se rattache à celle de la distinction entre le marché dominé et, celui sur lequel les abus seront ressentis. Lorsque l'entreprise dominante fournit à ses concurrents, sur le marché qu'elle domine, des produits ou des services essentiels à la présence des derniers sur le même marché, elle est plutôt partenaire obligatoire. En tout cas, point n'est besoin de recourir à la théorie des facilités essentielles pour considérer comme abusives des pratiques de refus directs ou déguisés dont l'objet ou l'effet est d'éliminer des concurrents directs ». Lucas de Leyssac et G. Parleani , Droit du marché, op. cit., p. 905.

* ²⁶³ Sur la question v. not. : G. Bonet, « Le principe communautaire des facilités essentielles comme limite du droit de l'auteur : confirmation de la jurisprudence Magill », Rec. Dalloz, 1999, Jurisp., p.303 ; M. A. Lafortune, « Droit de la concurrence et exercice abusif de droits de propriété intellectuelle », L.P.A, 02 juillet 2004 n° 132, P. 3 ; J. Tirole, « Quelles finalités pour les propriétés intellectuelles ? », L.P.A, 19 mai 2005 n° 99, P. 67 ; L. Idot, « Droits exclusifs et abus de position dominante (À propos de quelques développements récents) », L.P.A, 25 novembre 2005 n° 235, P. 5.

* ²⁶⁴ A. Chavanne et J.-J. Burst, Droit de la propriété industrielle, cinquième édition, Dalloz 1998.

* ²⁶⁵ Cons. conc., déc. n° 96-D-12, 5 mars 1996, Lilly France, spécialités pharmaceutiques destinées aux hôpitaux : BOCC 1996, p. 320.

* ²⁶⁶ Cons. conc., déc. n° 97-D-76, 21 oct. 1997, J.Cl. Conc. consom.., fasc. 206, n° 125.

* ²⁶⁷ Cons. conc., déc. n° 99-D-45, 30 juin 1999, J.Cl. Conc. consom. , fasc. 206, n° 125.