Notion et régulation de l'abus de puissance économique

Section II - Les conséquences juridiques de l'exercice abusif du pouvoir économique

120. Les principes directeurs sont indispensables à la cohérence du système juridique. Chaque science de droit ne vaudra que pour autant que valent ses principes^268(*). Ainsi, le système juridique est considéré comme l'ensemble des règles sous le rapport de ce qui en fait la cohérence^269(*). Cette cohérence n'est assurée que par des principes directeurs aptes à le diriger et à l'orienter. En effet, le principe du bon fonctionnement de la concurrence ainsi que celui de l'égalité contractuelle issu de la théorie de l'autonomie de la volonté animent l'ensemble de règles juridiques qui gouvernent les rapports entre opérateurs économique.

121. Les principes directeurs sont protégés par des règles d'ordre public. Pour consacrer ces principes directeurs, la loi recourt souvent aux règles dites d'ordre public par lesquelles elle instaure certaines valeurs consacrées par la collectivité. A chaque catégorie de valeurs correspond un ordre public, présenté comme l'ensemble des règles nécessaires à son respect, valeurs familiales, ordre public familiale ; valeurs politiques, ordre public politique ; valeurs économiques, ordre public économique et ainsi de suite^270(*). Dans cette logique, le bon fonctionnement de la concurrence et l'égalité contractuelle sont deux valeurs consacrées par le droit. Cependant, les conséquences de l'exercice abusif du pouvoir économique mettent en cause certains fondements du droit de la concurrence et celui des contrats. En effet, l'entreprise économiquement puissante peut fausser le libre jeu de la concurrence sur le marché, comme il peut agir sur la volonté de ses partenaires économiques. C'est dans cette perspective que nous allons examiner les conséquences de l'exercice abusif du pouvoir économique sur le bon fonctionnement de la concurrence (I) ainsi que sur l'autonomie de la volonté du contractant (II).

§1 - L'ATTEINTE AU BON FONCTIONNEMENT DE LA CONCURRENCE

122. Le bon fonctionnement de la concurrence principe du droit de la concurrence. Le principe du bon fonctionnement de la concurrence anime l'ensemble des règles composant le droit de la concurrence^271(*). De même, la caractérisation de l'atteinte au bon fonctionnement du marché impose, d'abord, que soit déterminé en quoi consiste l'état de concurrence protégée ou l'état de concurrence non faussée. En d'autres termes, l'appréciation des atteintes au bon fonctionnement de la concurrence passe d'abords par la présentation de cette notion. Ainsi, c'est la mise en lumière de cette notion de « bon fonctionnement de la concurrence » (A) qui va nos permettre de dégager les atteintes dont elle pourra faire l'objet (B).

A - Le principe du bon fonctionnement de la concurrence

123. Notion d'origine économique, instrumentalisée par le droit. Le bon fonctionnement de la concurrence est une notion d'origine économique. Son appréhension est une tache difficile pour le juriste. La difficulté est accrue du fait de son caractère extra juridique.^272(*). Cette caractéristique lui confère sa spécificité. Il est un instrument d'intervention au service d'objectifs économiques et sociaux^273(*). L'analyse économique constitue, selon le professeur F. Jenny, « l'un des fondements principaux du droit de la concurrence »^274(*). Il faut donc puiser dans la science économique les éléments nécessaires à la compréhension de la notion du bon fonctionnement concurrentiel dont le droit de la concurrence serait l'instrument. Mais les limites de cette approche conduisent à rechercher des critères juridiques de définition de cet objet. Cela dit, il convient de présenter la notion « du bon fonctionnement de la concurrence » en tant que principe économique avant de s'interroger sur sa consécration en tant que principe juridique.

124. Le bon fonctionnement de la concurrence, principe économique. Qu'est ce que le bon fonctionnement concurrentiel ? La question est difficile car elle est loin d'être aujourd'hui unanimement résolue par les économistes. Une simple consultation des dictionnaires économique suffit à révéler cet état de fait^275(*). « Autant la notion et le terme de concurrence sont fondamentaux dans une économie de marché, autant il est difficile d'en donner une définition qui soit à la fois fidèle et réaliste »^276(*). S'éloignant du modèle normatif et abstrait élaboré par les théoriciens néoclassiques, les analystes modernes se penchent aujourd'hui sur des observations plus proche de la réalité du marché et de la variété de ses formes^277(*). « D'une conception théorique et générale, les économistes sont passées à des appréciation concrètes et multiples des situations de concurrence »^278(*). Ainsi, il en résulte une multiplication des schémas théoriques et autant de définitions différentes des critères permettant de caractériser l'existence d'une atteinte portée à la concurrence^279(*). Néanmoins, cette multiplicité de modèles théoriques pousse naturellement les autorités qui veillent au bon fonctionnement du marché à opérer un choix entre ces différents modèles théorique pour maintenir une concurrence non faussée^280(*). Ainsi, il convient de vérifier en quoi consiste cet état de concurrence non faussée.

125. L'état de concurrence « non faussée »^281(*) ? La Cour de justice de communauté européenne considère que celle-ci « implique l'existence sur le marché d'une « concurrence effective » « Workable compétition », c'est-à-dire de la dose de concurrence nécessaire pour que soit respectés les exigences fondamentales et atteint les objectifs du Traité »^282(*). La notion de concurrence effective fait, ainsi référence au modèle développé par Clark^283(*) ; mais plus d'une adhésion des juges à ce modèle théorique, elle marque leurs volontés de signifier un éloignement du modèle néoclassique de concurrence pur et parfaite. La concurrence n'a pas à être pure. Elle doit seulement être efficace. En quoi consiste une telle concurrence selon les juges ? La concurrence est efficace lorsqu'elle permet « d'atteindre des objectifs » - elle n'est qu'un moyen, elle est soumise à des règles. La Cour de justice de communauté européenne, ajoute que « la nature et l'intensité de la concurrence » peuvent « varier en fonction des produits ou services en cause et de la structure économiques des marchés sectoriels concernés »^284(*). La concurrence efficace ne correspond donc pas à une forme particulière de marché. Elle ne porte pas non plus exclusivement sur les prix. On le voit, la définition économique du principe du bon fonctionnement de la concurrence est très large. La concurrence efficace est multiforme et est s'accommode de différentes catégories de marchés, duopole, oligopole^285(*), et de différentes formes de distributions.

126. Le bon fonctionnement de la concurrence dans les réseaux de distribution sélective. Il est de prime abord logique d'observer que cette forme de réseau restreint la concurrence sur le marché. Or, la légitimité de ces réseaux est habituellement confirmée par les juges. On peut dès lors, s'interroger sur la nature des éléments susceptible de caractériser une situation concurrentielle. Les juges ont décidé que cette forme de distribution était un élément de concurrence effective « à condition » que le choix des revendeurs soit opéré selon certains critères. La sélection des membres du réseau doit s'opérer « en fonction de critères objective de caractère qualitatif ». Ces conditions doivent être fixées « d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire », les restrictions de concurrence en résultant doivent être « indispensable à la réalisation de ces objectifs »^286(*). Ce sont donc des conditions de l'organisation qui se présentent comme les éléments de définition de la situation de concurrence effective.

127. Application de la règle de la raison. Cette application de la méthode de la règle de la raison^287(*), adoptée par la suite pour d'autres formes de marché, apparaît non pas seulement comme un moyen d'appréciation des effets d'une pratique sur la concurrence, mais comme une méthode de définition de la notion de concurrence effective. Cette méthode permet de définir si une pratique correspond à une concurrence effective. Ainsi, les juges établissent, non pas seulement qu'une restriction de concurrence est justifiée, mais que la concurrence existe et suffisamment efficace. Pour se faire, ils distinguent le problème de l'effet restrictif de concurrence - le système de distribution diminue la concurrence par les prix - de celui de la compatibilité de la pratique à la préservation d'une concurrence efficace sur tout le marché^288(*). Par cette démarché, les magistrats en viennent à une définition de l'état de concurrence efficace. Les critères employés par les juges, sont souvent, les notions de proportionnalité, d'objectivité ou de non discrimination^289(*). Ces critères semblent bien des critères juridiques, si même les éléments d'appréciation sont d'ordre économique dans ce terrain. Le raisonnable même est une notion juridique^290(*).

128. Ainsi, la concurrence apparaît comme un moyen au service d'objectifs. Elle est soumise à des règles - elle doit répondre à certaines exigences -. Mais plus encore, il semble que des règles permettent de la définir. De cette façon, l'analyse glisse d'un terrain économique à un terrain juridique. Le concept de concurrence, intégré dans des normes juridique, a acquis un sens pour le droit. C'est un « concept standard » qui peut être envisagé dans une perspective juridique.

129. Le bon fonctionnement de la concurrence, principe juridique. Si le fonctionnement concurrentiel est une notion économique, il semble bien que le bon fonctionnement de la concurrence soit une notion juridique. La concurrence est un mode de régulation du marché. L'objet du droit de la concurrence est de permettre cette libre régulation du marché. Le sens de la norme peut être trouvé hors d'elle-même ; elle est l'instrument d'une politique économique. Mais le résultat à atteint est l'autonomie, la liberté. Dès lors, ce sont des règles de jeu qui permettent de définir cet objectif. Cette perspective oriente l'analyse vers la règle elle-même. Les règles de jeu définissent le sens de ce droit, et non pas tant les résultats escomptés. Ainsi par exemple, une entente est elle prohibée parce qu'elle a un effet restrictif de concurrence. L'atteinte à la concurrence est mesurée selon des critères économiques, de structure, de comportement et de résultat. Mais cette seule mesure ne suffit pas. La compatibilité d'un comportement à l'exigence d'une concurrence efficace doit être envisagée à la lumière des critères juridiques. L'entente est également prohibée parce qu'elle consiste en une entente. La règle de jeu interdit aux acteurs économiques de s'entendre. Cette règle caractérise encore l'état de concurrence efficace. Enfin, la mesure même de l'effet restrictif de concurrence tolérée peut obéir à des critères juridiques. La forme de distribution est compatible avec l'exigence d'une concurrence efficace dès lors que l'organisation obéit à certaines règles et que les moyens employés sont proportionnés à son objectif.

130. Les règles du droit de la concurrence critères de définition de l'état de concurrence efficace. La concurrence est une situation économique de fait, un état du marché. Mais elle est incarnée dans un ensemble de règles. Elle apparaît alors comme un phénomène de dimension à la fois économique, politique et juridique^291(*). Les règles du droit de la concurrence, si elles ont pour finalité de favoriser le bon fonctionnement de la concurrence, contribuent tout autant à définir cette finalité. En effet, Le modèle de concurrence efficace, ouvert aux adaptations, est une référence souple et évolutive. C'est un modèle concret. Il correspond simplement à l'idée que certaine compétition doit être maintenue entre les acteurs économiques. Cette adaptabilité du modèle permet d'évaluer les différents comportements des acteurs économiques avec souplesse. Une structure idéale de marché n'est pas définie à priori. Dès lors, le droit trouve dans cette matière une place grandissante^292(*). Les normes juridiques se transforment en critères de définition d'une situation économique. Ainsi, en établissant des règles auxquelles les acteurs économiques doivent se conformer, le système juridique contribue à définir l'état de concurrence efficace.

131. Cependant, la définition de la faute de concurrence déloyale, ou de critère de validité de la clause de non concurrence, constitue aussi des éléments de définition de la compétition sur le marché. Le principe de loyauté n'est, de même, pas étranglé aux prohibitions de droit des pratiques anticoncurrentielles. Comme le remarque le professeur F. C. Jeantet, « le marché où se confronte offres et demandes est plus comparable à un stade qu'à une arène. Le meilleur, en qualité et prix, doit triompher, non pas nécessairement le plus fort. Les coups bas sont interdits ».

132. Ainsi, le droit de la concurrence, en établissant des règles de jeu sur le marché, définit l'état de concurrence qui vise à préserver. Comme le synthétise le professeur C. Chaumpaud, « le libéralisme économique, c'est la compétition plus le droit ». cette perspective explique l'absence d'opposition entre le droit moderne et le droit classique de la concurrence. le droit de la concurrence se définit par l'ensemble des règles qui le composent. Il comprend, pour reprendre la définition du professeur J. Azéma, « toutes les règles juridique ayant pour objet direct la concurrence »^293(*). ainsi, le bon fonctionnement de la concurrence, objectif économique, trouve une traduction juridique dans le teneur des règles juridiques, le principe qu'elles mettent en oeuvre. Ainsi présenté le bon fonctionnement de la concurrence est un principe consacré par le droit en tant que principe directeur de l'activité économique. Cependant, ce principe peut subir des attentes par les opérateurs détenteurs du pouvoir économique, dans la mesure où ils peuvent imposer leurs lois au marché. A cet effet, il importe de mettre en lumière cette réalité omniprésente dans les rapports concurrentiels.

B- La substitution de la loi de l'auteur de l'abus à celle du marché

133. La loi du marché c'est la compétition plus le droit. Hayek, nous l'avons vu, considère que l'ordre économique ou juridique n'est pas construit par l'Homme et que sa finalité lui échappe. Il en résulte, selon l'auteur, que la seule contingence de cet ordre spontané est suffisante pour garantir la liberté des individus et leurs satisfactions. Se séparant de Hayek sur ce dernier point, Rawls observe qu'un principe d'équité supérieur doit prévaloir. Pour autant, le droit, selon cet auteur, ne doit pas être asservi à l'obtention d'un résultat prédéterminé. Un juste résultat ne peut être obtenu que par le respect d'une juste procédure : « une procédure correcte ou équitable » détermine si « un résultat est également correct ou équitable ». Dans cette optique, la règle juridique fonde, en elle-même, la définition de l'ordre qu'elle crée. Ainsi, la concurrence, comme nous l'avons constaté, est un instrument pour une finalité. Cette constatation rejoint l'une des thèses les plus importantes soutenues par Josserand est précisément la finalité sociale conférée, non seulement au droit de propriété, mais plus largement aux droits subjectifs. Dans la première partie de ses Essais de téléologie juridique, intitulée « De l'esprit des droits et de leur relativité », il défend l'idée que le titulaire d'un droit, sauf les quelques prérogatives sans finalité - que Josserand appelle les « droits non causés », « droits amoraux » ou encore « droits absolus » -, ne peut en user contrairement à la fonction sociale qui est assignée à celui-ci.^294(*). Transposant cette même logique à la liberté de la concurrence. Cette dernière n'est reconnue aux opérateurs économiques que pour atteindre une finalité, à savoir, l'amélioration du bien être des individus et de la collectivité. Ainsi, la liberté de la concurrence et à l'instar des droits subjectifs n'est reconnue que dans la mesure où, elle contribue à la réalisation de cet objectif. C'est dans cette perspective que la concurrence a été libérée et conquise par le droit dans le but de maintenir un modèle de concurrence effective. Or, l'entreprise économiquement puissante peut faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché et ainsi imposer sa loi aux autres opérateurs économiques.

134. La loi du plus fort au lieu de la contrainte des mécanismes naturels du marché. La puissance économique permet à son titulaire de bénéficier d'une sphère d'autonomie qui ne peut être déduite du seul exercice d'une liberté. L'entreprise détentrice d'un pouvoir économique dispose de la puissance d'adopter « des comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis des concurrents, de ses clients et finalement, des consommateurs^295(*). Sa force l'autorise à se soustraire à la contrainte du marché. L'état de dépendance d'un partenaire économique d'une entreprise engendre l'indépendance de cette dernière. De ce fait, l'entreprise dominante est à même d'imposer ou de refuser un accord, d'en déterminer unilatéralement la teneur^296(*).Il est en revanche possible de s'interroger sur la compatibilité de l'autonomie créée par les pouvoirs économiques de l'entreprise dominante avec la théorie économique du marché. Il est vrai que la constitution de pouvoirs économiques sur le marché est inhérente à son fonctionnement. Le principe de libre concurrence légitime le processus de constitution de ces pouvoirs. Mais l'exercice même de la concurrence est conditionné par la soumission des agents économiques aux règles du marché. Dans le cadre de la théorie économique du marché, il est, de ce fait, assez difficile d'évoquer l'idée de volontés autonomes dans la mesure où la loi économique du marché dicte aux agents rationnels leurs comportements^297(*). Or, l'indépendante de l'entreprise économiquement puissante révèle qu'il ne subit plus la contrainte du marché. Comme le relève le professeur M. -A. F. Roche, lorsqu'un agent « retrouve une puissance, une autonomie de la volonté par rapport à l'ajustement mécanique des prix par l'offre et la demande, l'abus de position dominante peut être constitué »^298(*). Cette autonomie est le trait caractéristique de la puissance économique exercée. Cependant, que l'entreprise se soumette aux contraintes de la concurrence ou bien qu'elle cherche à s'en défaire, son comportement est également autonome. La différence entre les deux situations tient, non pas dans l'autonomie qu'il manifeste, mais dans l'influence générée par la force de cette autonomie^299(*). L'entreprise, qui dispose du pouvoir de se soustraire à la concurrence, dispose du pouvoir corrélatif d'agir sur cette concurrence. Ainsi, non seulement l'entreprise en position dominante ne subit plus la contrainte du marché, mais surtout, elle exerce une contrainte sur celui-ci. Elle se substitue à cette contrainte. La puissance de l'entreprise dominante lui permet d'exercer une influence déterminante sur les mécanismes naturels du marché.

135. Ainsi, la puissance économique apparaît tout à la fois comme un pouvoir de se soustraire à une concurrence effective ou comme un pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective. Ces deux définitions correspondent en fait à l'observation d'un phénomène identique ou plus exactement à une description des faces actives et passive de ce phénomène^300(*). Le pouvoir de l'entrepris dominante se présente sous deux aspects : dans sa face active, il confère à l'entreprise dominante une influence sur les autres entreprises présentes sur le marché ; dans sa face passive, elle soustrait l'entreprise dominante à l'influence des autres participants au marché^301(*). Ainsi, le détenteur du pouvoir économique dispose de la possibilité de substituer sa loi à celle des mécanismes naturels de la concurrence. Cependant, les conséquences de l'exercice abusif du pouvoir économique ne se limitent point à ces éventualités, ce dernier pour avoir des effets considérables sur l'autonomie de la volonté du cocontractant.

* ²⁶⁸ M. Villey, Philosophie du droit, t. 1, Définition et fins du droit, Précis Dalloz, 4^ème éd., 1986, p. 14.

* ²⁶⁹ Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, publié sous la direction de G. Cornu op. cit., p. 798

* ²⁷⁰ « Cet ordre public n'est pas et ne doit pas être figé. Il doit s'adapter avec les mutations sociales et économiques de la collectivité, notamment par le travail du juge, ce qu'est communément admis d'appeler l'ordre public virtuel, ou par le législateur, ordre public textuel ». F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations, op. cit., p. 514.

C'est dans cette logique que s'inscrit la loi 06-99. Elle a pour but, la consécration de certaines valeurs économiques, estimées nécessaires à la réalisation du progrès économique et à l'amélioration du bien être des individus. Ainsi, c'est l'intérêt général de la collectivité qui est poursuivi par la consécration de certaines valeurs économiques. Elles forment ce qu'on appelle, l'ordre public économique de direction. Il a pour but de concrétiser l'instrumentalisation du droit pour l'instauration de deux approches économiques complémentaires, bien que contradictoires. L'une basée sur la mise en place de nouvelles valeurs indispensables à une économie plus libérale et l'autre appuyée sur le maintien d'un rôle régulateur de l'Etat.

* ²⁷¹ Ainsi, par exemple, la définition de la norme de loyauté permettant d'identifier la faute de concurrence déloyale suppose parfois - le cas de la désorganisation du marché a permis de l'illustrer - d'observer les conditions du fonctionnement du marché.

* ²⁷² Le professeur J. Azéma relève ainsi, que « l'objet de ce droit est constitué par un phénomène économique que le juriste a quelques peines à saisir avec toute les précision scientifique requise ». J. Azéma, Le droit français de la concurrence, op. cit., n° 3, p. 16. L'auteur ajoute : « Ceux qui ont eu le mérite de s'y risquer sont parvenus à la conclusion décevante mais inéluctable qu'il n'y a pas une, mais des concurrences. Ibid

* ²⁷³ M. Malaurie, Vignal, Droit interne et communautaire de la concurrence, A. Colin, coll, U-Droit, 2005, n° 10, p. 15.

* ²⁷⁴ F. Jenny, « Les relations entre le droit et l'économie dans l'ordonnance du 1^er décembre 1986, , Gaz. Pal., 1997, n° 43, p. 30.

* ²⁷⁵ M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 59, p. 107.

* ²⁷⁶ Y. Bernard, J. -C. Colli, Dictionnaire économique et financier, éd. du seuil, 6^ème éd. 1996, p. 414.

* ²⁷⁷ M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n ° 59, p. 107

* ²⁷⁸ « Il n'y a pas concurrence, mais des situations concrètes, propre à chaque marché particulier, et dans lesquelles les entreprises disposent d'une marge plus ou moins étendue de liberté ». Y. Serra, Le droit français de la concurrence, op. cit., p.1..

* ²⁷⁹ « Processus jugé efficace, la concurrence ne se laisse pas enfermée dans une définition précise. Il existe des formes différentes de concurrence et autant d'opinions les décrivant ». M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 7, p. 10.

* ²⁸⁰ En effet, par exemple, « La concurrence non faussée » à laquelle fait référence l'article 3.f du traité de Rome, ne se rattache directement à aucun modèle économique précis ». La loi 06-99 ainsi que l'ordonnance française du 1er décembre 1986 quant à elles, ne fait pas référence à un tel principe.

* ²⁸¹ Sur cette question v. not. Ph. Laurent, « La concurrence dans l'Union Européenne », contrats conc. conso. 1995, n° 2.

* ²⁸² J. Boulouis et R. -M. Chevalier, Les grands arrêts de la Cour de justice des communautés européennes, t. 2, Dalloz, 3^ème éd. 1991, n° 21, p. 179.

* ²⁸³ J. -M. Clark, « Toward a concept of workable competition », Americain economic review, 1940, 214, cité par Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 59, p. 109 ; C'est le même modèle adopté par les autorités communautaires, françaises de la concurrence et on pense que c'est le modèle qui sera adopté par les autorités marocaine de la concurrence.

* ²⁸⁴ J. Boulouis et R. -M. Chevalier, Les grands arrêts de la Cour de justice des communautés européennes, loc. cit.

* ²⁸⁵ C'est la raison pour laquelle les juges n'ont pas condamné à priori la forme de concurrence résultant de l'utilisation d'un système de distribution sélective. Ils ont décidé que « des systèmes de distribution selective constituaient, parmi d'autres, un élément de concurrence ».

* ²⁸⁶ CJCE, 23 octobre 1977, aff 26-76, Rec., P.1875.

* ²⁸⁷ « La règle de la raison désigne alors « une méthode d'analyse destinée à établir pour chaque convention située dans son contexte réel un bilan de ses effets anti et proconcurrentiels ». R. Kovar, « Le droit communautaire de la concurrence et la règle de la raison », R.T.D.civ. 1987, p. 237.

* ²⁸⁸ Ibid.

* ²⁸⁹ L. Vogel, « L'influence du droit communautaire sur le droit français de la concurrence », JCP, 1992, I, 3550.

La règle de la raison a été appliquée tant par les autorités communautaires que par les autorités françaises. Un arrêt de 1986 se situe tout à fait dans la continuité de la solution dégagée en 1977. Confrontée à une appréciation de la validité d'un contrat de franchise au regard de l'article 85 §1 du Traité de Rome, la Cour déclare que les clauses  « qui organisent le contrôle indispensable à la préservation de l'identité et de la réputation du réseau », ne constitue pas « des restrictions de la concurrence au sens de l'article 85 §1 ». CJCE, 28 janvier 1986, Rec., p. 353, RTD Eur., 1986, p. 298, note M. -C. Boutard-Labard.

* ²⁹⁰ G. Khairallah, « Le raisonnable en droit privé français, développements récents », R.T.D.civ. 1994, p. 439 et spéc. p. 275 et s.

* ²⁹¹ Le professeur L. Vogel distingue ainsi, trois dimension dans le phénomène de concentration : « un pôle juridique : les droits de la concurrence sont constitués de règles ; un pôle économique : ces règles ont pour finalité de régir un ordre économique ; un pôle politique : cet ordre n'est pas seulement donné, mais également construit ». L. Vogel, Droit de la concurrence et concentration économique, th. Paris, Economica, Coll `Droit des affaires et de l'entreprise', 1988, n° 5, p. 17, in M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 60, p. 112.

* ²⁹² « Ainsi, l'étude des conditions d'application des règles dans le droit économique tend aujourd'hui à se confondre avec celle des considérations d'opportunité qui les justifient [...] Le discours juridique traditionnel reposant sur une logique conceptuelle s'est totalement effacé devant un raisonnement facturiste et une appréciation de pur opportunité ». B. Oppetit, Philosophie du droit, Précis Dalloz, 1999, n° 85, p. 104

* ²⁹³ J. Azéma, Le droit français de la concurrence, op. cit., n°1, p.1.

* ²⁹⁴ « « Toute prérogative, tout pouvoir juridique sont sociaux dans leur origine, dans leur essence et jusque dans la mission qu'ils sont destinés à remplir (...) » ; « en réalité, et dans une société organisée, les prétendus droits subjectifs sont des droits-fonction ; ils doivent demeurer dans le plan de la fonction à laquelle ils correspondent, sinon leur titulaire commet un détournement, un abus de droit ; l'acte abusif est l'acte contraire au but de l'institution, à son esprit et à sa finalité ». J. P. Chazal, « « Relire Josserand », oui mais... sans le trahir ! », Rec. D., 2003, p. 1777, n° 2.

* ²⁹⁵ CJCE, 14 fév. 1978, Utited Brands, Rec D.., p. 207.

* ²⁹⁶ M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 88, p. 149 ; « D'une manière comparable, la conduite du partenaire dépendant est dictée par l'entreprise dominante, qui se substitut, pour une opération particulière, à la contrainte du marché. Le rapport de puissance est ici individualisé ». C. Robin, « L'exploitation abusive d'un état de dépendance économique », L.P.A, 28 juillet 1989, n° 90, p. 20.

* ²⁹⁷ M. -A., Frison Roche, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats », RTD civ, 1995, n° 9, p. 576.

* ²⁹⁸ Ibid.

* ²⁹⁹ M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 88, p. 150.

* ³⁰⁰ Ibid. n° 90, p. 151.

* ³⁰¹ Ibid., n° 90, p. 152