Notion et régulation de l'abus de puissance économique

§ 2 - L'ATTEINTE A L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE DU COCONTRACTANT

136. Le système juridique repose, comme nous l'avons signalé, sur deux libertés fondamentales : la liberté de la concurrence et son corollaire la liberté contractuelle. Cependant, pour réaliser les résultats les plus justes et les plus équitables, la liberté contractuelles suppose l'égalité des parties au contra conformément à la théorie d'autonomie de la volonté (A)^302(*). Or, la réalité confirme que cette égalité est une égalité virtuelle. Dans cette mesure, la personne détentrice du pouvoir économique abuse souvent de sa position de force en mettent, ainsi, en cause, l'un des principes les plus fondamentaux sur lesquels est construit notre système juridiques (B).

A- Le principe de l'égalité contractuelle, principe directeur du droit des contrats

137. Le principe de l'autonomie de la volonté et l'égalité contractuelle. Le principe de l'autonomie^303(*) de la volonté est classiquement considéré comme un principe philosophique. Il signifie que chaque individu est un être libre capable de se lier lui-même, mais seulement par un acte souverain de volonté. En effet, la volonté considérée comme le fondement philosophique du contrat a été instrumentalisée par le droit.^304(*). Certes, le droit des contrats vise à conférer à la volonté un pouvoir. Autrement dit, le principe philosophique a reçu une définition juridique^305(*). Ainsi, l'autonomie de la volonté a deux significations très distinctes, mais qui relève de la même philosophie. Dans la littérature philosophique, elle est « le pouvoir de la volonté libre de se donner sa propre loi morale » ; dans la littérature juridique, « il désigne le pouvoir qu'à la volonté de créer sa propre loi de droit^306(*). Ainsi, « dire que la volonté est autonome c'est admettre que, la volonté des contractant crée à elle seule le contrat et les effets qui en découlent »^307(*).

138. L'égalité contractuelle présume la justice contractuelle. Cette conception est appuyée sur le postulat qui dit que la liberté des individus conduit à établir les rapports individuellement les plus justes et socialement les plus utiles. Cela signifie que le libre jeu des volontés individuelles ne peut que réaliser la justice. Chaque individu étant le meilleur juge de ses intérêts. On peut présumer que ceux-ci sont parfaitement respectés par les engagements qu'il a volontairement souscrits. Si une obligation imposée peut être injuste, une obligation acceptée ne peut pas l'être. L'opposition d'intérêts sous-jacente au contrat est, au demeurant, la meilleure garantie de ce que les obligations qui en sont issues respectent un certain équilibre puisqu'elles répondent aux besoins de chacun. Au cas contraire, la partie désavantagée n'aurait pas consenti. Pour reprendre la formule toujours citée de Fouillée : « Qui dit contractuel dit juste »^308(*). Cependant, pour être fondée, cette conception doit être basée sur l'égalité des parties au contrat. La justice contractuelle ne peut être atteinte que si les parties sont égales et leurs volontés sont autonomes.^309(*). Le principe de l'autonomie de la volonté, dont la liberté contractuelle est le postulat de l'égale puissance des volontés de chaque individu. Si les Hommes sont libres de créer leurs propres lois à travers la puissance de leurs propres volontés, c'est leur égalité de puissance de volonté qui fonde la justice des lois qui en découlent. C'est à travers cette logique que le droit classique des contrats ne sanctionne le contrat que par des mesures curatives destinées à protéger le consentement expression juridique du contrat. Cela dit, il convient d'apprécier les conséquences de l'exercice du pouvoir économique sur la volonté individuelle des partenaires économiques.

B - La substitution de la volonté de l'auteur de l'abus à celle du contractant

139. La liberté contractuelle nécessaire au libre fonctionnement du marché. Fondement du système juridique, l'autonomie de la volonté n'exclut pas une soumission des agents économiques aux contraintes de la concurrence^310(*). La liberté contractuelle est nécessaire au libre fonctionnement des marchés. Le contrat en ce sens est le pilier du marché^311(*). Ainsi, selon le professeur Oppetit, « Le principe de libre concurrence s'articule autour de deux libertés majeures : d'une part la liberté du commerce et de l'industrie [...] et d'autre part, la liberté contractuelle, en vertu de laquelle, les compétiteurs doivent pouvoir conclure les contrats qu'ils souhaitent aux conditions de leurs choix »^312(*). Cette liberté est reconnue conformément au principe de l'égalité contractuelle. Or, comme on l'a déjà présenté, le titulaire du pouvoir économique dispose de la possibilité - en fait - d'imposer sa volonté à d'autres agents économiques^313(*) -. En effet, la dépendance économique est l'arme dont dispose le titulaire d'un pouvoir économique de fait pour altérer le consentement de son partenaire dans son aptitude à se décider^314(*). Le professionnel peut imposer à un contractant une clause, s'agissant d'une convention qui ne présente pas de rapport direct avec l'activité professionnel de ce dernier^315(*). Le contenu du contrat a été fixé totalement ou partiellement de façon abstraite ou générale avant la période contractuelle^316(*).

140. L'indépendance du comportement du titulaire du pouvoir économique. Ces différents pouvoirs révèlent l'indépendance du comportement de leurs titulaires. La puissance économique apparaît comme la manifestation du pouvoir d'une volonté autonome qui n'est pas l'expression de liberté contractuelle^317(*). Le stipulant du contrat d'adhésion manifeste son autonomie de décision en concluant un accord dont il a déterminé la teneur, le pouvoir de sa volonté libre et indépendant. Il déploierait ainsi une autonomie inhérente à la notion même du contrat^318(*). Comme nous l'avons vu, la volonté individuelle est en effet « le principe du contrat »^319(*) dont la liberté contractuelle est l'expression juridique. La manifestation de la volonté du contractant ne serait que l'expression de cette liberté. Dès lors, la puissance économique s'identifie au principe même d'autonomie de volonté, perdrait tout trait caractéristique^320(*). La contrainte du marché est remplacée par celle de l'entreprise dominante^321(*). Cette dernière ne subit donc plus la contrainte du marché et impose sa propre loi au partenaire dépendant. Cette relation dissymétrique entre les deux parties, est la conséquence de l'exercice d'un pouvoir de l'une sur l'autre. Ce pouvoir de fait, pouvoir d'action, permet à son titulaire d'imposer sa volonté à d'autres acteurs afin d'obtenir la conclusion d'un contrat déséquilibré à son profit. Pour cela, il profite de son pouvoir économique informationnel^322(*), technique ou de l'exploitation d'un état de dépendance dans laquelle se trouve son partenaire.

141. Mise en cause du principe de l'égalité contractuelle. Cette réalité atteste de l'inégalité contractuelle des cocontractants. Le contrat, parce qu'il est un accord de volontés qui fait naître une ou plusieurs obligations, implique, d'une manière naturelle, un rapport de force d'où découle une situation d'inégalité^323(*). Cette inégalité contractuelle a pour origine le pouvoir économique d'un contractant qui va lui permettre de conclure un contrat tout entier à son avantage en raison de la faiblesse de son cocontractant, notamment sa qualité de consommateur ou la situation de dépendance dans laquelle il se trouve.

142. Egalité en droit et inégalité en fait. L'égalité qui préside aux relations interindividuelles est une égalité en droit, c'est-à-dire une égalité formelle. Celle-ci est cruciale. Elle est une condition de la liberté. Mais elle est cependant imparfaite. Il existe en effet une inégalité de fait, une inégalité matérielle, que le droit civil en général et le droit des contrats en particulier, refusent d'appréhender^324(*). Ainsi, ce sont les fondements mêmes du principe de la force obligatoire du contrat qui sont ici en cause. En effet, si dans la théorie classique, la force obligatoire du contrat s'appuie sur la convergence des volontés présumées libres et égales, le consommateur ou l'entreprise dépendante se contente le plus souvent de subir la volonté du professionnel qui y exprime toute sa puissance ; le consommateur est rarement en situation de négocier, de discuter le contenu : celui-ci est souvent pré-rédigé par le professionnel maître de jeu^325(*). Ainsi, au postulat qui voulait que le libre jeu des volontés individuelles conduit à la justice, on a opposé que les Homme sont fondamentalement inégaux. Partant, bien loin de conduire à des rapports équilibrés, la liberté contractuelle serait, ainsi, l'instrument qui permet au fort d'imposer sa loi au faible. A la formule de Fouillée « Qui dit contractuel dit juste » répond celle de Lacordaire «  Entre le fort et le faible, c'est la liberté qui asservit, la loi qui affranchi »^326(*). Sans être fausse, cette critique n'en est pas moins excessive. On a vu, en effet, que les rédacteurs du code civil français, source principal du D.O.C. marocain, n'ont jamais fait entièrement leurs, les postulats de libéralisme économique. Bien loin de s'en remettre aux seules vertus de la liberté contractuelle pour assurer la défense des valeurs essentielles, ils ont donné au contrat une ossature qui permet aux agents de l'ordre juridique de vérifier que celui-ci respecte les intérêts des parties comme ceux des tiers et de la collectivité^327(*). La règle classique de droit civil selon laquelle, le consentement des parties doit être éclairée et libre pour pouvoir créer des obligations^328(*) en atteste.^329(*). En revanche, ils n'ont, sans doute, pas prévu la mutation profonde qui a marqué le phénomène contractuel à partir de la seconde moitié du XIX siècle^330(*). Certes, le concept même des intérêts des tiers et de la collectivité est un concept relatif aux doctrines économique et sociales de la société. Ainsi, les intérêts privés peuvent être instrument pour atteindre l'intérêt général. Dans ce sens, le professeur C. Thibierg Guelfucci énonce que la volonté est seulement « un moyen, un instrument au service d'un droit contractuel animé de valeurs supérieurs »^331(*) à l'instar des valeurs morales ou économiques. Dans le même sens, le professeur Villey, regrettent le consensus ainsi prêté au principe d'égalité, observe que « l'on a tiré le principe d'égalité des contractants, le système du libéralisme qui traite les pauvres à l'égal des riches en fait les écrase »^332(*).

143. Cela dit, le droit aujourd'hui est dépassé par le fait. La réalité socio-économique en atteste. Ainsi, de nouveaux valeurs, notamment économique, sont entrées en jeu avec l'avènement d'une nouvelle conception de libéralisme, plus modérée et incarnée par le néolibéralisme^333(*) économique et ses nouvelles conceptions du droit. Ainsi, la théorie général devant se renouveler pour intégrer certaines des évolutions issues du droit spécial des contrats, la théorie générale est, en outre, prise en tenaille entre le droit de la concurrence et les tendances consuméristes qui ont tous deux pour finalité médiate d'assurer le bon fonctionnement du marché^334(*). Certes, la théorie de l'autonomie de la volonté, qui a dominé l'enseignement du droit des contrats depuis le début du siècle, n'est plus affirmée aujourd'hui que par la doctrine civiliste la plus traditionnelle. Elle fait l'objet de vives critiques, dont les plus fondamentales ont été présentées par les positivistes^335(*). Enfin, si l'accord des volontés ne produit des effets de droit que parce que le droit objectif lui reconnaît un tel pouvoir et dans les limites définies par celui-ci et si la lutte concurrentielle n'est légitime que dans la mesure où le droit la garantie. A cet effet, il importe de se pencher sur l'étude du droit afin de mettre en lumière les instruments juridiques en mesure d'appréhender ces phénomènes d'abus omniprésents dans l'exercice du pouvoir économique et ce dans le droit positif marocain et à la lumière de l'expérience française en la matière.

* ³⁰² Pour plus de détails sur la consécration du principe de l'autonomie de la volonté en droit marocain, v. not. :

ãÍãÏ ÔíáÍ , ÓáØÇä ÇáÅÑÇÏÉ í ÖæÁ ÞÇäæä ÇáÅáÊÒÇãÇÊ æ ÇáÚÞæÏ ÇáãÛÑÈí : ÓÓå æ ãÙÇåÑå í äÙÑíÉ ÇáÚÞÏ , ÑÓÇáÉ ÏÈáæã ÇáÏÑÇÓÇÊ ÇáãÚãÞÉ, ÇáÑÈÇØ, 1982

* ³⁰³ « Autonomie est un dérivé d' »autonome », lequel vient du grec autonomos - du préfixe auto et du substantif nomos, ce dernier correpsond en latin à lex, en français « loi » - le droit de se régir par ses propres lois ». F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations, op cit, n° 21, p. 30.

* ³⁰⁴ « En effet, le principe de l'autonomie de la volonté tire sa force de sa consécration par le droit. Le droit des contrats constitue la volonté comme source d'obligations ; elle n'est source d'obligations que dans la mesure définie par le système juridique. Le concept s'est intégré au droit et s'y est adapté. Le droit lui a donné une valeur, une fonction. Ainsi, contracter, ce n'est pas seulement vouloir, c'est aussi employer un instrument forgé par le droit ». F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations, op cit, n° 27, p. 37.

* ³⁰⁵ M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 185, p. 263

* ³⁰⁶ « D'emblée celui qui s'attaque au problème de l'autonomie de la volonté se heurte à l'absence de définition précise de celle-ci. S'il n'est jamais facile de voir ce qui est, il est beaucoup plus aisé de voir ce qui n'est pas. On dressant un bilan, au lieu de prendre l'actif de l'autonomie de la volonté, il est plus pertinent de rechercher ce qu'il faut mettre au passif, à savoir l'hétéronomie de la volonté. Prendre en compte l'hétéronomie, c'est prendre le contre-pied de l'autonomie : l'hétéronomie naît quand une loi n'émane pas de la personne à qui elle s'impose mais provient de l'extérieur. L'hétéronomie « consiste pour la volonté à ne pas être sa propre législatrice mais à recevoir une influence étrangère à elle-même ». Il importe de rechercher si la personne est esclave de forces extérieures, s'il se laisse imposer sans réagir, des lois extérieures. Ainsi, cette détermination du passif du principe de l'autonomie de la volonté nous permet d'avancer que l'autonomie de la volonté est le « droit pour l'individu de déterminer librement les règles auxquelles il se soumet » N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, op. cit., n° 36, p. 33.

* ³⁰⁷ « On a donné à cette volonté présumée autonome un pouvoir créateur. Et ce pouvoir créateur d'obligations s'étend même comme un pouvoir exclusif. Toute obligation contractuelle n'aura et ne pourra avoir pour source que la volonté des parties. Il n y'a malheureusement pas grande chose à ajouter à ce principe conçu et interprété par les juristes. Ce premier bilan implique que l'on joue le jeu et donc que l'on se refuse à extrapoler. Il faudrait donc en rester là ». Ibid., n° 20, p. 25.

* ³⁰⁸ F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations, op. cit., n° 22, p. 31.

* ³⁰⁹ « Si l'égalité fonde le système juridique marocain. En quoi consiste cette égalité ? Le « juste dans le contrat consiste en une certaine égalité ; toutefois, il ne saurait être de la proportion géométrique, mais de la proportion arithmétique. L'égalité en matière d'échange n'est pas fonction de la force respective des parties au contrat. Elle consiste à attribuer à chacun « son dû » ; c'est l'égale distance du profit et de la perte. En effet, notre système juridique a consacré la liberté pour chacun de déterminer la proportion qu'il entend recevoir par l'échange ». Aristote, Ethique de Nicomaque, trad. par J. Voilquin, Flammarion, 1963, n° 3, p. 130. Cité par M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 183, p. 259.

* ³¹⁰ M. -A., Frison. Roche, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats », op. cit.

* ³¹¹ M. -A., Frison Roche, « Le contrat et la responsabilité : consentement, pouvoirs et régulation économique », RTD civ, 1998, n° 9, p. 46.

* ³¹² B. Oppetit, « Le liberté contractuelle à l'épreuve du droit de la concurrence », RSMP, 1995, n° 3, p. 242.

* ³¹³ M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 92, p. 154

* ³¹⁴ Le contractant qui en est victime comprend que le contrat qu'il conclut lui est désavantageux, mais il n'est pas en mesure d'y renoncer

* ³¹⁵ «De façon générale, la puissance économique à l'origine du contrat d'adhésion ou de l'état de dépendance, permet à son titulaire de choisir seul le contenu du contrat ». M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 88, p. 149

* ³¹⁶ G. Berlioz, Le contrat d'adhésion, Thèse Paris, LGDJ, 1973, n° 41, p. 27, Cité par M. S. Payet, loc. cit.

* ³¹⁷ V. Supra, n° 42 et s.

* ³¹⁸ « Si le contrat est un accord, il ne faut néanmoins pas oublier qu'il est aussi une conciliation entre des intérêts antagonistes. Comme le relève le Doyen j. Carbonnier, le contrat est une forme de « coopération antagoniste » où chacun des contractants cherche à atteindre des fins propres [...]De même, si l'adhérent au contrat se détermine selon son propre choix, ce choix est soumis à une contrainte correspondant à la puissance du stipulant. Le pouvoir du stipulant tient de cette aptitude à agir - en fait - sur la volonté d'autrui. Le consentement à l'acte est alors le fruit d'une abdication. J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, PUF, coll. « Thémis », 21^ème éd., 1998, n° 114, p. 214

* ³¹⁹ J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, op. cit., n° 16, p. 50

* ³²⁰ M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 88, p. 149

* ³²¹ L'absence de solution équivalente atteste de cette substitution. L'entreprise dépendante ne trouve pas de solutions alternatives sur le marché et doit se plier à la volonté du partenaire dominant.

* ³²² Le pouvoir économique informationnel peut résulter de l'ignorance du partenaire. Elle peut être intellectuelle ou technique. Dans les rapports économiques elle est souvent organisée. En effet, il peut arriver que l'ignorance dont souffre un contractant soit organisée par son cocontractant. Ici, l'ignorance est organisée sciemment. Mais à côté de cette situation extrême, il existe une hypothèse plus sournoise, c'est celle qui consiste, en utilisant les procédés de l'information de masse notamment, à organiser volontairement l'ignorance de son partenaire en cherchant à l'induire en erreur, en cachant ou en travestissant les faits. C'est le problème de la publicité qui se pose alors. Mais la publicité est une information particulière qui confine à la désinformation. Qu'elle soit dénotative ou connotative, la publicité est une arme destinée à inciter le public à contracter, qui se situe entre l'information et le mensonge. Elle va en effet, nécessairement privilégier les bons aspects du produit ou du service qu'elle tend à faire consommer au point d'altérer la qualité du consentement du destinataire du message publicitaire.

* ³²³ L. Bruneau, Contribution à l'étude des fondements de la protection du contractant, op. cit., n° 2, p. 4

* ³²⁴ « Étant égaux en droits, les individus ne peuvent qu'être égaux devant la relation contractuelle. Le droit qui la régit se doit d'être général, impersonnel et commun à tous, sauf à violer le principe de l'égalité formelle chèrement acquis. Selon le bon mot du Doyen Carbonnier, il ne peut y voir que des « indiscernables » ». J. Carbonnier, Flexible droit, LGDJ, 7e éd., p. 310.

* ³²⁵ Y. Picot, H. Davo, Le droit de la consommation, Dalloz, Armand Colin, 2005, n° 179, p. 98.

* ³²⁶ Encore « Au postulat que voulait que le libre jeu des volontés individuelles conduisent aux rapports socialement les plus utiles, on a objecté que les Hommes s'orientent naturellement vers les activités les plus rentables, lesquelles ne sont pas nécessairement les plus utiles ». F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations, op. cit., n° 33, p. 38.

* ³²⁷ ». F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations, loc.cit.. ; « Cette définition laisse à l'accord des volontés son rôle spécifique dans la création d'effets de droit. Mais l'autonomie ainsi reconnue aux parties, qui sont autorisées à régler elles-mêmes, par leur accord, leurs relations, n'est pas indépendance, ni souveraineté. Elle ne s'exerce que dans les limites plus ou moins étroites des compétences qui leur sont reconnues par le droit objectif ». J. Ghestin, « La notion de contrat », Rec. D. 1990, Chron. p. 147.

* ³²⁸ M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit, n° 179, p. 253.

* ³²⁹ « Le contrat devient parfait dans ce noeud fait de deux consentements objectifs. La volonté est solitaire puisqu'elle est liée à la personne, personne dont la pensée classique affirme qu'elle est unique et irréductible. Mais la souveraineté de la volonté est associée à une extrême faiblesse puisque, intime avec la personne, elle est incapable de s'extérioriser sans dénaturation. Pour qu'une volonté se lie avec une autre, elle doit produire un objet, qu'on désigne comme le consentement. Le contrat se forme par l'échange des consentements. Mais si ce sont les consentements qui forment le contrat, les volontés ne s'étant exprimées que pour produire antérieurement des consentements, le caractère objectif de ceux-ci se propage au contrat. Le doyen Jean Carbonnier avait souligné cette objectivation du contrat ». M. A. Frison-Roche, « Le contrat et la responsabilité : consentements, pouvoirs et régulation économique », op. cit., n° 9, p. 46.

* ³³⁰ F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations, loc. cit..

* ³³¹ C. Thibierg Guelfucci, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », R.T.D.civ. 1997, p. 357.

* ³³² M. Villey, Phlosophie du droit, op cit, n° 44, p. 74.

* ³³³ Pour plus de détail voir : V. Valentin, Les conceptions néolibérales du droit, Th. Economica, 2002.

* ³³⁴ F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations, op.cit. n° 47, p. 54

* ³³⁵ J. Ghestin, « La notion de contrat », op. cit.