Notion et régulation de l'abus de puissance économique

§2 - UN POUVOIR NON RECONNU PAR L'ORDRE JURIDIQUE

31. Généralités. Comme on l'a déjà présenté, le pouvoir économique est un pouvoir qui trouve son fondement dans la puissance économique détenue par une entreprise. C'est un pouvoir de fait. Son titulaire est même d'imposer sa volonté à d'autres acteurs économiques^69(*). Cependant, il importe de déterminer si le pouvoir détenu par l'entreprise économiquement puissante est distinct des prérogatives juridiques qui en permettent l'exercice. A cet effet, la démarche consiste à présenter, d'une manière brève, les pouvoirs conférés par l'ordre juridique afin d'en exclure les pouvoirs conférés par la puissance économique. Ainsi, la distinction des droits subjectifs, pouvoir juridique et liberté fondamentales s'avère indispensable pour l'exclusion du pouvoir économique. A cet effet, dans un premier temps, nous entamons l'analyse des pouvoirs conférés par les droits subjectifs, ce qui va nous permettre de démontrer la non reconnaissance du pouvoir économique par l'ordre juridique (A). Ensuite, nous essayerons de présenter l'étendue des libertés économiques afin de les distinguer du pouvoir économique qui en résulte (B).

A - Le pouvoir économique n'est pas un pouvoir juridique privé

32. Le pouvoir juridique privé^70(*). Ce type de pouvoir comprend toutes prérogatives reconnues par l'ordre juridique aux sujets de droit^71(*). Il peut trouver sa source, soit dans des droits subjectifs reconnus par le droit positif et protégés par le droit objectif, soit dans un accord conventionnel. Dans cette mesure, il importe d'analyser la source et l'étendu des droits subjectifs et du pouvoir juridique privé afin d'écarter de leurs domaines respectifs le pouvoir économique susceptible d'abus.

33. Le pouvoir économique n'est pas une prérogative de droit subjectif. Les droits subjectifs sont les prérogatives - on dit aussi les intérêts - que le droit objectif consacre et sauvegarde au profit des sujets de droit^72(*). Ils se manifestent, sinon exclusivement du moins principalement dans la perspective des relations des particuliers - individus ou groupement - soit dans leurs rapports entre eux, soit dans leurs rapports avec les biens^73(*). Ils sont de ce fait dotés d'une structure et d'un contenu caractérisé^74(*). Les droits subjectifs apparaissent, ainsi, comme des prérogatives reconnues aux individus par les règles de droit objectif.^75(*). Selon une définition étroite, n'est un droit subjectif que la prérogative conférée par le droit objectif à une personne dans l'intérêt de cette dernière^76(*). C'est un intérêt juridiquement protégé. Ce sont les pouvoirs qui sont reconnues aux particuliers. Ainsi, l'objet d'une prérogative conférée par un droit subjectif est particulier à chacun de ses titulaires^77(*). L'exclusivité est le caractère essentiel de tout droit subjectif. Il s'agit d'une sphère d'autonomie, d'un privilège donné au seul titulaire du droit^78(*). Par conséquent, le pouvoir économique n'est pas un pouvoir garanti par le droit objectif. Son exercice ne consiste pas à l'exercice d'un droit préexistant. Son titulaire ne dispose pas d'une prérogative juridique, mais d'une puissance économique de fait qui ne présente pas en elle-même un caractère illicite. Le pouvoir économique est ainsi un pouvoir de fait qui n'est pas protégé par le système juridique. Par ailleurs, l'exercice des droits subjectifs ne doit pas s'opérer au détriment d'autrui ou au mépris de droits légitimes de tiers^79(*), il est sanctionné par la théorie de l'abus de droit. Ainsi, si le droit couvre la presque totalité des formes d'abus, par la théorie de l'abus de droit, il importe de vérifier si cette théorie peut prendre en charge les éventuels abus de puissance économique.

34. L'abus de pouvoir économique n'est pas sanctionné par la théorie de l'abus de droit. L'exercice du pouvoir issu des droits subjectifs n'est pas absolu. Ce pouvoir juridique est contrôlé par la théorie de l'abus de droit. Cette théorie^80(*) a fait l'objet de controverses célèbres. Elle trouve aujourd'hui de nombreuses applications en droit positif, et l'on a pu s'interroger sur son éventuelle utilisation par le législateur moderne^81(*), et s'elle peut prendre en charge les formes d'abus de puissance économique. Il apparaît à cet égard que les hypothèses d'abus de puissance économique ne recouvrent pas un domaine identique à celui relatif à la théorie de l'abus de droit^82(*).

35. En effet, si l'abus est soit l'usage excessif, déraisonnable, injustifié, répréhensible ou illicite d'un droit, d'une faculté ou d'une prérogative, dans une définition aujourd'hui communément admise, l'abus de droit se présente comme « l'usage excessif d'une prérogative juridique, c'est-à-dire d'un pouvoir garanti par l'Etat parce qu'il est conforme au droit objectif^83(*). C'est le pouvoir juridique conféré par l'Etat qui est exercé abusivement. Deux éléments caractérisent ainsi la prérogative exercée abusivement : c'est une prérogative juridique, et à ce titre même intrinsèquement licite^84(*). Ainsi, étant donné un acte licite en lui-même, il y a abus de droit s'il est permis de considérer cet acte comme illicite et contraire au droit, uniquement à raison de son but intentionnel^85(*). Tel n'est pas le cas du pouvoir exercé par l'auteur de l'abus de puissance économique, qui ne consiste pas à l'exercice d'un droit préexistant, comme nous l'avons vu^86(*). Son comportement est intrinsèquement illicite. Il n'abuse pas d'une prérogative juridique, mais adopte un comportement dès l'origine illicite. Le pouvoir de fait est ainsi un élément de qualification de l'abus de puissance économique. Or, un tel élément n'est pas exigé pour qualifier l'abus d'un droit^87(*). De plus que dans le cadre de la théorie de l'abus de droit, un partenaire moins puissant que l'autre peut être condamné. Ainsi, l'hypothèse de l'abus de puissance économique se distingue t'elle sans conteste de la théorie de l'abus de droit.

36. Ainsi, les différents privilèges, résultant de la puissance économique, correspondent à des privilèges de fait.^88(*).La notion de puissance économique peut être définie comme une supériorité de fait^89(*) et doit être distinguée du pouvoir résultant d'un droit subjectif. Dans le premier cas, le pouvoir n'est qu'une situation de fait, alors que dans le second, il s'agit d'une prérogative juridique, d'un pouvoir accordé par le droit. Cependant, comme on l'a déjà indiqué, le pouvoir reconnu aux sujets de droit peut avoir pour objet le patrimoine d'autrui. A cet effet, il importe de vérifier si, ce type de prérogatives ne garantit pas l'exercice du pouvoir économique comme une prérogative sur l'intérêt d'autrui.

37. Le pouvoir économique n'est pas une prérogative juridique sur l'intérêt d'autrui. En droit privé, la notion de pouvoir a aussi été étudiée. Elle est fréquemment utilisée dans le droit des incapacités lorsqu'il s'agit de déterminer les conditions dans lesquelles peuvent agir ceux qui représentent ou assistent les incapables. Le contrat de mandat^90(*) est non moins révélateur. En signalera encore en matière de société commerciale, l'existence de maintes dispositions relatives aux pouvoirs de dirigeants sociaux^91(*).

38. Comme le droit subjectif, le pouvoir sur les intérêts d'autrui est une prérogative mais à la différence du droit subjectif, il permet à celui qui le détient d'exprimer un intérêt au moins partiellement distinct du sien au moyen d'acte juridique ayant notamment pour effet d'engager autrui. La finalité des prérogatives est différente, ce qui explique les différences pouvant exister entre le contrôle de l'exercice des droits subjectifs et celui des pouvoirs^92(*). En effet, le pouvoir juridique privé ne couvre pas le pouvoir économique. Le détenteur du pouvoir économique l'exerce dans l'objectif de sauvegarder et développer ses intérêts économiques pas dans l'intérêt d'autrui à l'instar du pouvoir juridique privé. Le pouvoir économique n'a pas pour fondement une disposition légale autorisant l'agissement sur le patrimoine d'autrui ni un accord conventionnel, c'est un pouvoir de fait, c'est la position détenue par son détenteur au regard du marché ou de son contractant qui permet son exercice.

39. Il n n'est pas encadré par la théorie de l'abus de pouvoir. Si l'abus peut résulter du détournement de la fonction d'un droit conféré à un individu dans un but égoïste^93(*), ce qui est sanctionné par la théorie de l'abus de droit, dans d'autres cas l'abus résulte du détournement, d'une fonction conférée à un individu, non plus dans son intérêt propre, mais dans l'intérêt d'autrui^94(*). On parle alors aussi d'abus de droit mais la terminologie d'abus de pouvoir semble mieux adaptée^95(*). C'est le cas notamment de l'abus d'autorité parentale ou de l'abus de majorité dans les groupements privés. Ce pouvoir est contrôlé par la théorie de l'abus de pouvoir^96(*).

40. Différence au niveau des fondements. La théorie de l'abus de pouvoir ne trouve pas application aux abus de pouvoir économique dans la mesure où, dans les situations de l'abus de pouvoir, le pouvoir détenu trouve son fondement, soit dans des dispositions légales, notamment, le cas de l'autorité parentale, soit dans des dispositions conventionnelles à l'instar des statuts des groupements^97(*). Ainsi, le pouvoir, dont l'exercice est contrôlé par la théorie de l'abus de pouvoir trouve son fondement dans le droit objectif, à l'instar des droits subjectifs qui sont eux-mêmes reconnus par l'ordre juridique et sanctionné par la théorie de l'abus de droit. Par contre, le pouvoir économique, comme nous l'avons démontré, trouve son fondement dans la puissance économique de son titulaire et ainsi ne peut pas faire l'objet d'un contrôle de l'abus de pouvoir.

41. De ce qui précède on peut déduire que le pouvoir économique de l'entreprise économiquement puissante n'est pas un pouvoir juridique. Ce ne sont pas les prérogatives juridiques dont dispose l'auteur de l'abus qui le place dans une situation de puissance. Il existe une liberté d'exercer sa puissance économique et non un droit subjectif^98(*). Ainsi, le privilège dont dispose le détenteur du pouvoir à l'origine de l'abus n'est pas protégé par le droit objectif. Or c'est bien de ce privilège dont il abuse. Le pouvoir économique est ainsi le produit d'une liberté. A cet effet, il convient d'analyser cette liberté afin de distinguer le pouvoir économique des libertés qui en permettent l'exercice.

B - Le pouvoir économique déborde l'objet des libertés économique

42. Présentation des libertés fondamentales. « Il n'y a point de mot qui ait reçu plus de différentes significations, et qui ait frappé les esprits de tant de manière, que celui de liberté »^99(*). Néanmoins cette expression empruntée du philosophe Montesquieu, la liberté peut être définie comme la possibilité de se comporter selon sa propre et autonome volonté. Selon F. V. Hayek c'est la « situation dans laquelle chacun peut utiliser ce qu'il connaît en vue de ce qu'il veut faire ». Elle ne peut être sauvegardée qu'en suivant des principes et on la détruit en se servant d'expédients^100(*). . L'objet du pouvoir conféré par une liberté est cette liberté elle-même^101(*). Une liberté est en principe non définie ni causée, susceptible non pas d'abus, mais d'excès. Elle est également en principe inconditionnée. Ainsi se marier ou non, contracter ou non, acquérir ou aliéner, faire concurrence à d'autres commerçants^102(*).

43. Libertés et droits subjectifs. Les libertés sont souvent affirmées ou consacrées dans des préambules, des déclarations ou des dispositions générales^103(*). Elles sont d'ailleurs, garanties par le droit objectif. Selon le professeur F. Terré, elles trouvent souvent leur prolongement dans des droits subjectifs. Certes, la liberté est une prérogative juridique qui doit être distinguée du droit subjectif. Le pouvoir issu d'une liberté confère une égale liberté à chacun mais ne consacre pas une sphère d'exclusivité à un titulaire particulier comme le droit subjectif^104(*). Cependant, nous avons constaté que le pouvoir économique n'est pas reconnu par le système juridique en tant que droit subjectif, il convient maintenant de distinguer ces différents pouvoirs des libertés qui en permettent l'exercice^105(*). User d'une puissance économique est ce, user d'une prérogative juridique ? A cet effet, avant de distinguer le pouvoir économique des libertés qui en permettent l'exercice, il convient de déterminer le contenu respectif de ces libertés.

44. Contenu des libertés économiques. La liberté de commerce et de l'industrie à coté de la liberté de la concurrence et la liberté contractuelle^106(*) constituent les fondements de l'économie de marché^107(*). Ainsi, les libertés économiques comprennent essentiellement la liberté de commerce et de l'industrie^108(*) appelée aussi liberté d'entreprendre ^109(*) qui offre à chacun la faculté de développer librement ses activités économiques^110(*). Pour rendre réelle cette liberté, il est nécessaire d'assurer à toutes les entreprises une égalité des chances dans la compétition économique^111(*). C'est le principe de la liberté de concurrence^112(*). Par ailleurs, l'activité économique se concrétisant juridiquement par des contrats. Les compétiteurs doivent pouvoir, en principe, conclure les contrats qu'ils veulent aux conditions de leur choix^113(*), c'est le principe de la liberté contractuelle. Ce principe attribue à chacun une triple faculté : de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son contractant et de déterminer le contenu du contrat. La liberté contractuelle est nécessaire au libre fonctionnement du marché^114(*). La liberté de concurrence ne peut exister que si est sauvegardée la liberté contractuelle.

45. Les libertés économiques ne sont pas des libertés absolues. L'aménagement légal de la liberté de commerce et de l'industrie s'attache à une réglementation appropriée à la fois de la liberté d'entreprendre, la liberté de l'initiative privée et à celle de concurrence, une concurrence libre mais loyale et sans excès. La liberté de créer des entreprises et la liberté d'exercer des activités économiques restent passibles de réglementation, même libérale^115(*). Néanmoins, si cette liberté a beau être restreinte par de très nombreuses dispositions, elle reste la règle générale. Toute exploitation qui n'est pas expressément défendue est permise^116(*). Néanmoins, si le droit consacre ces libertés économiques, il ne reste pas moins que c'est le droit lui-même qui en encadre l'exercice^117(*). Ainsi, pour protéger l'intérêt général et certaines catégories de citoyens en situation de faiblesse (salariés, consommateurs...), le droit a dû encadrer ces libertés par des dispositions d'ordre public. Par conséquent, si c'est au sein de libertés consacrées par le système juridique que se constituent les pouvoirs économiques, l'exercice abusif de ce dernier ne peut pas être garanti par les dites libertés. En effet, si le préambule de la loi 06-99 consacre implicitement le principe de la liberté d'entreprendre, c'est cette loi même qui, en pose les limites par des dispositions dites d'ordre public économique de direction. D'un autre côté, si le principe de la liberté contractuelle est garanti par la loi, il ne reste pas moins que cette liberté est limitée par les dispositions d'ordre public. Ainsi elle doit s'exercer dans le respect de l'ordre public concurrentiel^118(*).

46. De là, on peut déduire que, comme l'exercice fautif des droits est sanctionné par la théorie de l'abus de droit, l'exercice excessif des libertés économiques n'échappe pas moins à l'appréhension du droit. Ainsi, celui qui détient un pouvoir économique dispose de tous ses droits et libertés dans l'exercice de ses activités économiques dans la mesure où cet exercice ne soit pas fautif à l'égard d'un concurrent ce qui est sanctionné par la théorie de la concurrence déloyale, ou excessif, notamment par l'exploitation abusif d'une puissance économique sur me marché, ce qui est sanctionné par le droit modern de la concurrence^119(*). Ainsi on peut déduire que l'exercice abusif du pouvoir économique facilité par une supériorité de fait déborde l'objet des libertés économiques dans la mesure où il porte atteinte aux valeurs économiques consacrées par le droit, notamment, la liberté des autres opérateurs. Si l'exercice d'une puissance économique est rendu possible par la liberté - prérogative juridique - concurrentielle et contractuelle, il ne s'identifie pas à cette liberté. Par ailleurs, plus qu'il n'est pas protégé par le droit, le pouvoir économique ne profite pas du principe de droit commun qui interdit de nuire à autrui. Il ne doit pas offrir à son titulaire une sphère d'exclusivité. Il doit subir la loi du marché et ainsi s'exposé à la lutte concurrentielle.

47. Le pouvoir économique doit être exposé à la lutte concurrentielle. Les libertés économiques fondamentales qui constituent les composants et les piliers de l'économie de marché sont en outre complétées par un principe d'exonération de responsabilité. Ce principe tiré de l'exception au principe de droit commun exprimé par l'expression latine neminem laedere implique que s'il est en principe interdit de nuire à autrui, la concurrence qui est une compétition, une lutte, suppose la reconnaissance d'un droit de nuire^120(*).Il se traduit par la licéité du dommage concurrentiel et qui signifie que tout concurrent peut attirer la clientèle d'autrui. La clientèle est à celui qui sait la prendre.

48. Par conséquent, ce principe permettant de capter la clientèle des autres compétiteurs sans que cela puisse engager la responsabilité du concurrent qui en est à l'origine^121(*), implique que le pouvoir économique doit être exposé à la lutte concurrentielle des autres concurrents, et de ce fait il n'est pas protégé par le droit objectif. Cette constations ne fait que confirmer la non reconnaissance du pouvoir économique par le système juridique. Si le pouvoir, issu de la puissance économique, s'exerce dans le cadre des libertés déterminées par le système juridique, la liberté contractuelle et la liberté concurrentielle, il ne s'identifie, cependant pas, à ces libertés. Une des composantes de la puissance économique est d'offrir à son titulaire une sphère d'exclusivité qui ne peut être déduite du seul exercice d'une liberté. Cela implique que, le pouvoir économique de l'entreprise économiquement puissante déborde l'objet des libertés qui en permettent l'exercice^122(*).

49. Ainsi, le pouvoir économique en question est un pouvoir dont la nature, le fondement et l'objet sont économiques. C'est un pouvoir non reconnu par l'ordre juridique dans la mesure où il n'est pas garanti par un droit subjectif, il déborde l'objet des libertés qui en permettent l'exercice, ce qui justifie sa soumission à la lutte concurrentielle des autres concurrents conformément au principe de la licéité du dommage concurrentiel. Cependant, si le pouvoir à l'origine de l'abus de puissance économique est un pouvoir économique non reconnu par l'ordre juridique, il importe de procéder à la présentation des critères de sa mesure afin de déterminer le pouvoir économique susceptible d'abus.

* ⁶⁹ M S Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 65, p. 120.

* ⁷⁰ « Le terme pouvoir est depuis longtemps, habituel en philosophie politique et en droit public : le principe dit de la séparation des pouvoirs a fait couler beaucoup d'encre ; en droit administratif, la jurisprudence administrative a permis l'élaboration de la théorie de détournement de pouvoir et, dans une réflexion transdisciplinaire, la doctrine a été amenée à comparer l'abus de droit « subjectif » et le détournement de pouvoir ». F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 2006, n° 205, p. 163 ; Dans nos développements nous entendons par pouvoir juridique, le pouvoir juridique privé, c'est-à-dire le pouvoir qui trouve son fondement dans un contrat à l'instar du mandat.

* ⁷¹ Il s'agit d'un pouvoir juridique privé par opposition au pouvoir juridique public

* ⁷² Fr. Terré, Introduction générale au droit, op. cit., n° 201, p. 161.

* ⁷³ « L'ensemble des droits d'une personne forme son patrimoine. Ainsi se trouvent liées les notions de personne, de patrimoine et de droits subjectifs. Le droit subjectif suppose une personne qui en est titulaire, et il n'existe que contenu dans un patrimoine ». G. Courtieu, « Droit à réparation - Abus de droit, notion », art. 1382-1386, fasc. 131-1, J.Cl. Civil, n°1

* ⁷⁴ Droit de créance, de propriété, d'usufruit, de servitude...

* ⁷⁵ M. J. Essaid, Introduction à l'étude du droit, op. cit., p. 415.

* ⁷⁶ Lorsque la règle de droit confère à une personne un droit subjectif, lui permet de l'acquérir, de le transmettre, d'en disposer, on dit que cette personne a la capacité de jouissance.

* ⁷⁷ M. J. Essaid, Ibid, p. 36.

Ainsi, le droit de propriété qui confère à son titulaire un certain nombre de prérogatives est un droit subjectif. Il en va de même du droit de créance. Ce droit subjectif permet à son titulaire - le créancier - de traduire le débiteur devant le tribunal compétant pour obtenir le remboursement de la dette.

* ⁷⁸ Comme le relevait Ripert, le droit subjectif est une source d'inégalité, car celui qui le possède à une situation supérieure à celle des autres G. Ripert, Le déclin du droit, Etudes sur la législation contemporaine, LGDJ, 1949, n° 61, p. 190, in M. S. Payet, op. cit. n° 83, p. 143.

* ⁷⁹ J. Picote, Juridictionnaire, Recueil des difficultés et des ressources du français juridique, CTTJ, Mai 2008, p. 43.

* ⁸⁰ Le principe de l'abus de droit est reconnu tant par tous les systèmes juridiques de droit civil que par la common law («abuse of rights»), bien que la notion elle-même ne tire pas son origine de principes élaborés par la common law. Sous ces régimes de droit, le titulaire d'un droit ou le propriétaire d'un bien ne peut exercer son droit ni user de son bien que de façon légale, raisonnable, et non abusive. J. Picote, op. cit., p. 50.

* ⁸¹ En France, la question de l'abus de droit a passionné la doctrine du début de siècle, et donnée naissance à la très célèbre controverses Josserand et Planiol. V. not. : L. Josserand, De l'abus de droit, A. Rousseau, 1905 ; De l'esprit des droits et de leur relativité, Essai de téléologie juridique, Dalloz, 2^ème éd., 1939 ; Planiol et Ripert, Traité élémentaire du droit civil, t. 2, LGDJ, 1932 ; R. Saileilles, De l'abus de droit, A. Rousseau, 1905. A noter que les arguments développés par ces auteurs conservent un intérêt très actuel, comme en témoignent les récentes études consacrées à ce thème.

* ⁸² M. S. Payet, Droit de la concurrence et de la consommation, op. cit. n° 81, p. 142.

* ⁸³ Aussi peut-on dire qu'il y a abus de droit chaque fois que l'exercice d'un droit subjectif reconnu, que l'accomplissement d'une prérogative inhérente à ce droit, que l'acte découlant de ce droit, que l'usage que le titulaire en fait ou que la conduite manifestée dans l'exercice de ce droit présente un caractère malveillant, excessif ou abusif.

* ⁸⁴ M. S. Payet, loc. cit.

* ⁸⁵ R. Saileilles, De l'abus de droit, op. cit., p. 13, cité par M. S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 82, p. 142

* ⁸⁶ V. supra, n° 33 et s.

* ⁸⁷ « La qualification de l'abus de droit ne suppose pas l'appréciation de la situation concrète des parties au procès. Dans les droits de la concurrence et de la consommation, cette situation concrète des parties est, en revanche, déterminante. Elle est un élément de qualification de l'abus ». A. Pirovano, M. M. Salah, « L'abus de dépendance économique : une notion subversive ? », L.P.A, 24 sept. 1990, n° 105, p. 5.

* ⁸⁸ « La puissance économique constitue également dans la relation professionnel / consommateur, l'exercice d'un pouvoir de fait et non d'un droit subjectif ». J. Ghestion, « L'abus dans les contrats », Gaz. Pal., 1981, 2, doctr., p. 383.

* ⁸⁹ Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, publié sous la direction de G. Cornu, PUF, 7^ème éd., 1998.

* ⁹⁰ C'est « l'acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.

* ⁹¹ On constate, en effet, que d'importantes contraintes lient tout administrateur alors que ces contraintes sont absentes dans l'exercice d'un droit par son titulaire. Ce dernier peut omettre de se prévaloir de son droit ou poser des gestes qui en diminuent la valeur sans que son inaction ou sa mauvaise gestion n'entraînent en soi une sanction. Ce n'est qu'exceptionnellement que le titulaire d'un droit se voit obligé de justifier l'usage qu'il en fait. Pour plus de détails sur la question, voir not. : L. Cadiet et Ph. Le Tourneau, « Abus de droit », Rép. Civ. Dalloz, mai 2002, n° 173 et s.

* ⁹² F. Terré, Introduction générale au droit, op. cit. n° 205, p. 163

* ⁹³ Dans ce cas, comme on l'a déjà vu, on se trouve en présence d'un abus de droit au sens strict dont l'exemple typique peut être fourni par la jurisprudence sur l'abus de droit de propriété

* ⁹⁴ « Sans doute, la qualification des prérogatives juridiques conférées à une personne dans l'intérêt d'autrui est sujette à discussion : véritable droit subjectif pour les uns, simple pouvoir pour les autres. En toute hypothèse, ces prérogatives sont susceptibles d'abus. Leur terrain d'élection est celui des groupements de personnes, que ces groupements n'aient pas la personnalité juridique, comme la famille, ou qu'ils l'aient, comme les sociétés. Mais si la première ne donne lieu qu'à un nombre infime de procès, les secondes ont connu à l'époque contemporaine une augmentation du contentieux relatif à l'abus de droit ». L. Cadiet et P. Le Tourneau, loc. cit.

* ⁹⁵ Plus récemment, un auteur a proposé de restreindre la catégorie des droits subjectifs aux seules prérogatives accordées à une personne pour la réalisation de ses intérêts propres, et de la distinguer de la catégorie des pouvoirs qui seraient les prérogatives accordées à une personne dans l'intérêt d'autrui. La théorie de l'abus de droit ne s'appliquerait qu'à la sanction des droits subjectifs ainsi limités, tandis que les pouvoirs relèveraient de la théorie du détournement de pouvoir. E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, préf. G. Cornu, 1985, Economica,, n° 57 et s. Cité par : L. Cadiet et P. Le Tourneau, « Abus de droit », op. cit., n° 11.

* ⁹⁶ Il faut constater et admettre, avec E. Gaillard que, « à elle seule, la qualification de pouvoir suffit à fonder le contrôle judiciaire de l'usage de la prérogative ainsi qualifiée ». E. Gaillard, loc. cit..

* ⁹⁷ Le cas, notamment, de la révocation abusive des « mandats » des dirigeants sociaux, aux abus de majorité ou de minorité, l'abus de fraude ou de détournement de pouvoir.

* ⁹⁸ M. S. Payet, Droit de la concurrence et de la consommation, op. cit., n° 83, p. 143

* ⁹⁹ Montesquieu, De l'Esprit des lois, XI, II. Cité par M. Kdhir, « Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie : mythe ou réalité », Rec. D., 1994, p. 30 et s.

* ¹⁰⁰ F. A. V. Hayek, Droit, législation et liberté, Règles et ordre, PUF, 1980, par C. De Salle, Présentation de grands textes libéraux, Centre Jean Gol, Disponible dans http://www.centrejeangol.be/pensee-liberale/documents/DroitLegislationetLibertevolIFriedrichvonHayek_000.pdf, visité le : 18/10/2008.

Les « expédients », ce sont des mesures prises dans le but de rétablir des prétendues injustices.

* ¹⁰¹ A l'instar de la liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication, liberté de réunion pacifique, liberté d'association ainsi que des libertés économiques comme le liberté d'entreprendre.

* ¹⁰² Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13^ème édition, p. 337.

* ¹⁰³ Ainsi, le préambule de loi 06-99, relative à la liberté des prix et de la concurrence, consacre implicitement le principe de la liberté d'entreprendre. Le texte dispose, en effet, que les prix sont librement déterminés par le jeu de la concurrence. Or, la concurrence n'aurait guère de signification s'elle ne s'accompagne de la liberté d'entreprendre.

* ¹⁰⁴ Le Doyen J. Carbonnier considère ainsi que « faute d'un objet assez précis, ce n'est qu'une virtualité de droit ». J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, coll., Thémis, 29^ème éd., 1999, n° 162, p. 313.

* ¹⁰⁵ Il ne s'agit pas ici de trancher l'épineuse question du domaine de l'abus de droit, et notamment de l'application de la théorie à l'abus des libertés. L'objet de ce développement est de montrer que la prérogative dont il est abusé dans l'exercice du pouvoir économique est une puissance de fait, distincte de la liberté qui en permet l'exercice.

* ¹⁰⁶ « La liberté contractuelle s'exprime à travers une triple faculté : contracter ou ne pas contracter, choisir librement son contractant, déterminer librement le contenu du contrat ». F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, les obligations, op. cit., n°23, p. 29

* ¹⁰⁷ « Le progrès économique dans une économie libérale passe en premier lieu par la liberté d'entreprendre qui garantit à tous les acteurs économiques une certaine égalité lors de l'accès au marché [...] ainsi, à coté de la liberté des prix, la liberté d'accès, c'est-à-dire d'entreprendre constituent les bases d'une concurrence libre, saine et loyale ». A. Sqaualli, « La liberté d'entreprendre à l'épreuve du droit du jeu de la concurrence, REMDED, n° 49, Numéro spécial du colloque : les prix et la concurrence entre la liberté de l'entreprise et la protection du consommateur, 2004, p. 136

* ¹⁰⁸ Ce principe présente une grande ambiguïté. Pour plus de détail sur la question v. not. : Y. Guyon, Droit des affaires, t1, Droit commercial général et sociétés, 11 éd., Economica, 2001, n° 797, p. 856. M. Kdhir, « Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie : mythe ou réalité », Rec. D., 1994, p. 30 et s.

« Il faut renoncer à la fiction d'un principe clos sur sa propre abstraction. Expression de base du système juridique et économique français, le principe de la liberté du commerce et de l'industrie n'est pas statique, mais dynamique ; il est soumis précisément selon les circonstances à une profonde transformation qui va de concert avec les changements de l'ordre social concret dans lesquels il déploie ses effets. Il s'agit d'un principe à « géométrie variable » ». M. Kdhir, loc. cit.

* ¹⁰⁹ « La liberté du commerce semble avoir une valeur constitutionnelle en France ,mais qui est cependant mois affirmée que celles d'autres libertés plus fondamentales. Il s'agirait du principe constitutionnel de second rang ». Y. Guyon, Droit des affaires, T1, Droit commercial général et sociétés, op. cit., n° 797, p. 855.

* ¹¹⁰ « Une constatation s'impose dès l'abord : la liberté du commerce et de l'industrie est destinée aux entreprises et aux particuliers. Les personnes publiques - autrement dit l'Administration - n'en bénéficient pas. Ici, la liberté des personnes privées ne semble pas s'arrêter là où commence la liberté des personnes publiques. En revanche, la liberté des personnes privées semble être un obstacle à la liberté des personnes publiques. Bref, la liberté du commerce et de l'industrie, individuelle ou collective, est bien une liberté publique, c'est-à-dire des droits et prérogatives accordés aux personnes privées ». M. Guibal, « Commerce et industrie », Rép. com. Dalloz, 2003, n° 53.

* ¹¹¹ Ainsi, l'Etat doit garantir cette égalité et ne doit pas, au travers de ses interventions, fausser le jeu de la concurrence en favorisant une entreprise au détriment d'une autre.

Selon le professeur Serra : « la concurrence n'est effectivement concevable que si les agents économiques peuvent, pour l'essentiel, développer librement leurs activités ». Y. Serra, Le droit français de la concurrence, Dalloz, 1993, p. 1.

* ¹¹² « En effet, le principe de la liberté de la concurrence suppose que soit reconnue la liberté de commerce et d'industrie, notamment l'une de ses expressions : la liberté d'entreprendre ». Ibid., p. 12.

* ¹¹³ Ibid., p. 16.

* ¹¹⁴ Le contrat en ce sens est « le pilier du marché ». M. A. Frison-Roche, « Le contrat et la responsabilité : consentements, pouvoirs et régulation économique », R.T.D.civ., 1998, n° 9, p. 46.

* ¹¹⁵ M. D. A. Machichi, Concurrence, droits et obligations des entreprises au Maroc, Economiste, 2003, p. 32.

« Cette liberté individuelle ne peut cependant être totale et le droit lui apporte des limites. Cependant, celle-ci, aussi nombreuses soient-elles ne sont jamais que ses exceptions ». J. B. Blaise, Droit des affaires, Commerçants, concurrence, distribution, op. cit., p. 327, n° 626.

* ¹¹⁶ G. Ripert, R. Roblot, Traité du droit commercial, t1, 18^ème éd., par L. Vogel, LGDJ, 2001, p. 63, n° 78.

* ¹¹⁷ C'est le cas des dispositions impératives que les sujets de droit ne doivent pas ignorer.

* ¹¹⁸ Pour une réflexion sur la soumission du contrat à l'ordre public concurrentiel, v. M. A ; F ; Roche, « Contrat, concurrence, régulation », R.T.D.civ, 2004, p. 451 ; F. Dreifuss-Netter, « Droit de la concurrence et droit des obligations », R.T.D.civ. 1990. 369-393 ; Droit du marché et droit commun des obligations, R.T.D.com. 1998.1-10 et spéc. B. Fages et J. Mestre, L'emprise du droit de la concurrence sur le contrat, p. 71-81 ; R. Poesy, « Le conseil de la concurrence, juge du contrat », L.P.A, 20 oct. 2002. p. 4 et s. ; J. Rochefeld, « Nouvelles régulations économiques et droit commun des contrats », R.T.D.civ. 2001, p. 671 et s. ; N. Brunetti, Droit de la concurrence et droit des contrats, DEA, Monpelier, 1995, p. 40

* ¹¹⁹ « Avec la protection des marchés en change de registre. Il ne s'agit plus seulement de régler un conflit d'intérêts entre deux entreprises, comme dans le droit de la concurrence déloyale. Il s'agit de veiller au respect d'un certain ordre économique, celui de l'économie de marché, c'est-à-dire de la régulation de la production et de l'offre par le libre jeu de la concurrence entre les opérateurs ». J. B. Blaise, Droit des affaires, Commerçants, concurrence, distribution, op. cit., p. 373, n° 700.

* ¹²⁰ C. Lucas de Leyssac, G. Parleani, Le droit du marché, op. cit., p. 21.

L'opérateur qui met sur le marché un produit nouveau ou qui le propose à un prix très inférieur, nuit indéniablement à ses concurrents. A tel point que son attitude peut avoir pour conséquence la mort économique des entreprises concurrentes. Pourtant cette agression économique ne sera pas fautive s'il respecte les règles qui gouvernent le comportement des opérateurs sur le marché. L'ordre public concurrentiel suppose la reconnaissance du droit de nuire car il est inhérent à l'exercice du droit de faire concurrence.

* ¹²¹ Y. Serra, Le droit français de la concurrence, op. cit., p. 11.

* ¹²² Ce ne sont pas les prérogatives juridiques dont dispose l'auteur de l'abus qui le place dans une situation de puissance, mais plus généralement sa liberté dans la lutte concurrentielle, ainsi que celle, corrélative, de conclure un contrat de refuser de le souscrire ou de le subordonner aux conditions qui lui conviennent, c'est-à-dire, sa liberté contractuelle.