Notion et régulation de l'abus de puissance économique

Chapitre II

LE FAIRE JURIDIQUE REGULATEUR DE L'ABUS DE PUISSANCE ECONOMIQUE

220. L'importance du « faire juridique ». Ainsi que l'a superbement dit Portalis, le chef de file des rédacteurs du code civil Français de 1804, « le droit ne naît pas des règles, mais les règles naissent du droit »^533(*). « Le droit est normalement obligatoire ; mais par lui-même il n'emporte aucune contrainte ; il dirige, les lois commandent ; il sert de boussole, et les lois de compas »^534(*). Ainsi, à travers ces expressions de Portalis, on peut déduire que c'est le droit qui produit les règles, qui fait les règles. Ainsi, le faire juridique doit permettre au droit d'acquérir une certaine vitalité, nécessaire aux mutations sociales. Toutefois, au sein de la vieille famille des faiseurs de règles, le législateur occupe une place prééminente, sans être pour autant le plus ancien en tous lieux^535(*). Ainsi, et étant la carence du juge marocain, c'est le législateur qui doit intervenir pour l'adaptation de l'arsenal juridique aux réalités socioéconomiques.

221. Modes d'intervention du « faire juridique ». Il est certain que les mutations des sociétés contemporaines ont révélé l'inadaptation du droit à réguler équitablement la vie sociale. De même, comme on l'a déjà mis en lumière, le juge marocain n'a pas éprouvé une audace et un esprit réaliste dans la lutte contre les abus de puissance économique. A cet effet, l'intervention législative s'est imposée comme solution inéluctable. L'analyse des textes modernes démontre que cette intervention peut prendre deux formes. Ainsi, la loi intervient soit par la multiplication des dispositions impératives et ainsi, le renforcement du cadre contraignant (Section I) ; soit par une nouvelle répartition des armes c'est qui peut contribuer à la restauration des conditions d'un débat équilibré (Section II).

Section I - La lutte contre les abus de puissance économique par le renforcement du cadre contraignant

222. L'un des instruments les plus privilégiés par tout législateur, pour la consécration de certaines valeurs sociales ou économiques, est le recours aux dispositions dont la violation est sanctionnée civilement ou pénalement. Dans la même mesure, la lutte contre les abus de puissance économique peut être poursuivie à travers le renforcement du cadre contraignant et ainsi, elle fait appel à des sanctions pénales ou civiles. En effet, et dans le but de préserver le bon fonctionnement de la concurrence, la loi impose certaines contraintes à l'exercice de la liberté de concurrence ainsi que de la liberté contractuelle. De même, la protection de certaines catégories de personnes reconnues par leur vulnérabilité, peut être poursuivie à travers, des restrictions à l'exercice de la liberté contractuelle.

223. Ordre public économique. Le renforcement du cadre contraignant s'opère à travers la multiplication des dispositions d'ordre public. Celles concernant la poursuite d'objectifs économiques relèvent de l'ordre public économique et ce pour des raisons de direction ou de protection. La distinction entre les objectifs de direction et de protection est très difficile à opérer. La situation est plus simple dans le rapport entre concurrence et contrat que dans d'autres hypothèses, celles relevant de l'ordre public de protection du consommateur ou du salarié^536(*). En effet, pour bien d'autres règles, on hésite entre l'ordre public de direction et l'ordre public de protection. On dessine chaque règle, chaque disposition suivant l'intérêt protégé, intérêt général du système pour l'ordre public de direction, intérêts légitimes d'un groupe de personnes qui n'a pas la force de les défendre seul pour l'ordre public de direction. Suivant que l'on affecte à telle ou telle règle, bientôt à tel ou tel alinéa, un tel but, il faut ajuster l'impact de ce que l'on pourrait désigner comme la « règle de contexte », plus ou moins profond suivant l'intensité de l'ordre public.

224. L'exemple de la loi 06-99. Les objectifs poursuivis par la loi 06-99 sont confortés par des règles impératives d'ordre public, dont la violation est pénalement sanctionnée^537(*). Ainsi, ladite loi met en place un dispositif contraignant comme moyen public de pilotage des comportements des agents économique. Ce qui est une forme nouvelle de dirigisme économique. A travers cette fonction économique du droit, on est passé de l'impératif moral de sanction des actes graves à un impératif d'efficacité des lois prescrivant des comportements^538(*). Dans cette conception utilitariste, notamment du droit pénal, du droit pénal^539(*), on assiste à une objectivisation du dispositif pénal économique. Cependant, comme on l'a déjà indiqué, la lutte contre les abus de puissance économique peut s'opérer à travers le renforcement du cadre contraignant de l'exercice de certaines libertés. A cet effet, et par une analyse du droit positif marocain, notamment la loi 06-99, ainsi que certains instruments juridiques adoptés par le législateur français, nous essayerons de mettre en lumière certaines contraintes imposées par la loi dans l'exercice de la liberté concurrentielle (I), ainsi que dans celle contractuelle (II).

* ⁵³³ P.-A. Fenet, « Discussion du Conseil d'État sur la rescision de la vente pour cause de lésion », Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, 1829, t. 14, j. 38. Cité par J. -L. Sourioux, Droit, Rép. civ. juillet 2004, n° 3.

* ⁵³⁴ P.-A. Fenet, « Discours préliminaire sur le Projet de l'an VIII, P.-A. FENET, 1827, t. 1, p. 476. Cité par J. -L. Sourioux, Droit, Rép. civ. juillet 2004, n° 3.

* ⁵³⁵ « La loi, chez tous les peuples, est une déclaration solennelle du pouvoir législatif sur un objet de régime intérieur et d'intérêt commun. Elle ordonne, elle permet, elle défend, elle assure des récompenses et des peines. Elle ne statue point sur des faits individuels ; elle est présumée disposer, non sur des cas rares ou singuliers, mais sur ce qui se passe dans le cours ordinaire des choses. Elle se rapporte aux personnes ou aux biens, et aux biens pour l'utilité commune des personnes... Le premier effet de la loi est de terminer tous les raisonnements et de fixer toutes les incertitudes sur les points qu'elle règle », loc. cit.

* ⁵³⁶ M. -A Frison-Roche, « Contrat, concurrence, régulation », RTD civ, 2004, p. 451.

* ⁵³⁷ Il importe [...] de distinguer, non sans nuances, ce qui est sanction du droit objectif, c'est-à-dire de la règle du droit, et ce qui est sanction des droits subjectifs, c'est-à-dire des prérogatives individuelles. F. Terré, Introduction générale au droit, op. cit., p.. 549 ; Le droit pénal devient alors un moyen public de pilotage des comportements des agents économique. Ce qui est une forme nouvelle de dirigisme économique. M. A. Frison Roche et S. Bonfils, Les grandes questions du droit économique, op. cit., p. 39.

* ⁵³⁸ ibid, p. 38

* ⁵³⁹ ibid, p. 37