Notion et régulation de l'abus de puissance économique

§2 - LA RESTAURATION DE L'EQUILIBRE CONTRACTUEL

172. Les instruments du droit commun opérants pour la lutte contre le déséquilibre contractuel. Fondé sur le postulat de la liberté contractuelle^441(*), le droit commun offre peu de moyens adaptés pour lutter contre un déséquilibre contractuel. Ainsi, la lésion n'est-elle admise que dans certains cas particuliers tenant au type de contrat ou à la qualité du contractant^442(*). A cet effet, cette théorie ne peut pas servir d'instrument pour la lutte contre les abus de puissance économique et ainsi, la victime de l'abus ne peut bénéficier des dispositions du droit commun sur ce point. Toutefois, un certain nombre de remèdes peuvent être utilisés pour sanctionner un déséquilibre dans le contrat^443(*), notamment la théorie de la cause et la sanction de la clause pénale. Ces deux instruments ont connus un grand succès dans la jurisprudence française de sorte que, même l'existence de règles particulières aux contrats de consommation ne les évince pas totalement^444(*). Les fondements sont assez disparates et les sanctions diverses, allant de l'anéantissement total du contrat, à une application limitée de la clause litigieuse. A cet effet, il importe d'examiner successivement, le possible recours à la théorie de la cause pour lutter contre les déséquilibres contractuels manifestes, notamment à travers la présentation de la jurisprudence française en la matière, avant de se pencher sur le rôle que puisse avoir le juge dans la lutte contre les clauses pénale, à travers l'application de l'article 264 du Dahir des obligation et des contrats.

A - La théorie de la cause pour l'élimination des clauses abusives

173. Fonction de la théorie de la cause. - La théorie de la cause peut fonder une remise en cause du contrat ou de certaines de ses clauses.

174. La nullité du contrat dont l'économie général est atteinte. Comme en témoigne, en France, le fameux arrêt "Chronopost"^445(*), la place nouvelle accordée à cet élément en droit commun français, notamment pour sanctionner les "clauses abusives" entre professionnels en est l'indice^446(*). En l'espèce la clause limitative de responsabilité a été considérée comme nulle du fait qu'elle atteignait qu'elle touchait l'essence même du contrat, permettant au cocontractant fautif de limiter sa responsabilité en cas de contravention à l'un de ses engagements essentiels. Le déséquilibre dans la valeur des prestations peut aussi être sanctionné sur le terrain de la vileté du prix. Les fondements de l'action en annulation de ce point de vue sont incertains. La Cour de cassation française avait paru rattacher cette question à la théorie de la cause^447(*). Plus récemment, elle s'est fondée sur l'article 1591^448(*) du Code civil^449(*) Dans ce cas, l'économie même du contrat étant atteinte, c'est la nullité de ce dernier dans son ensemble qui sera prononcée.

175. La nullité de certaines clauses abusives entre professionnels. Pendant la majeure partie du XXe siècle, la jurisprudence française refuse d'admettre que la fonction de la restauration de l'équilibre contractuel incombait au droit des obligations^450(*). Il suffit, à cet effet, de rappeler comment la Cour de cassation s'était estimée impuissante face aux clauses pénales stipulées dans les contrats de crédit-bail qu'elle considérait comme intangibles, en vertu de l'article 1134, alinéa 1er^451(*), du code civil en dépit de disproportions et d'abus manifestes, alors que la théorie de la cause était suggérée^452(*) et parfois utilisée par les juges du fond comme moyen de lutter contre ce type de clause^453(*). Un autre exemple remarquable est celui de la jurisprudence relative à la restitution des cuves en nature par les pompistes de marque. Le coût des travaux étant largement supérieur à la valeur de la cuve enfouie dans le sol, les pompistes ont soutenu que cette clause qui leur interdisait une restitution en valeur était nulle. Sur le fondement du droit des contrats, la Cour de cassation l'a déclaré valable pour ensuite la considérer comme nulle au regard du droit de la concurrence^454(*).

176. Mais, au cours de la dernière décennie du XXe siècle, la jurisprudence de la Cour de cassation française a connu une évolution déterminante en acceptant d'utiliser la théorie de la cause dans le but d'éliminer des clauses entraînant un déséquilibre manifestement disproportionné entre les droits et obligations des parties contractantes^455(*). Dans cette perspective, la théorie de la cause, revisitée à l'aune de la justice contractuelle^456(*), joue un rôle essentiel de correcteur des déséquilibres injustes. Il n'est pas excessif de dire qu'elle forme aujourd'hui le socle juridique sur lequel s'est édifiée la construction prétorienne d'élimination des clauses abusives en dehors du droit de la consommation et de toute loi spéciale. Alors qu'il a fallu attendre la loi du 9 juillet 1975 pour que les clauses pénales excessives puissent être judiciairement révisées, la jurisprudence n'est plus aujourd'hui réticente à utiliser le vieil article 1131 du code civil pour le mettre au service de la lutte contre les clauses abusives dans les relations entre professionnels.

177. Quelques applications de la théorie de la cause dans la jurisprudence française. La théorie de la cause connaît désormais, en France, de nombreuses applications jurisprudentielles dans le domaine de la lutte contre les clauses abusives. Toutefois, les critères mis en oeuvre pour apprécier le déséquilibre ou la disproportion sont divers et fluctuants.

178. En matière des clauses de contrats d'assurance. Après avoir pendant longtemps, admis, en matière d'assurance, la validité des clauses dites « de réclamation de la victime » et « de survenance du dommage » ^457(*), la Cour de cassation, par une utilisation audacieuse de la théorie de la cause, les a réputées non écrites. Ainsi, par sept arrêts rendus le 19 décembre 1990, la première chambre civile de la Cour de cassation, sous le visa de l'article 1131 du code civil^458(*), a considéré que le versement des primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période^459(*). C'est ce défaut de contrepartie qui justifie l'utilisation de la théorie de la cause afin de réputer non écrite la clause litigieuse^460(*). Par la suite, la jurisprudence a généralisé cette solution à toutes les clauses du contrat d'assurance qui ont pour effet de réduire la durée de garantie d'assurance par rapport à la durée de la responsabilité.^461(*). L'idée générale sous-jacente dans cette jurisprudence est que le versement des primes par l'assuré doit avoir pour contrepartie la garantie d'assurance couvrant la responsabilité civile de ce dernier.

179. Dans le domaine bancaire. Il était d'usage, dans le domaine bancaire, que les écritures de débit et de crédit des comptes ne soient pas passées à la date réelle à laquelle elles ont été effectuées, mais à une date dite « de valeur ». Cette date de valeur est postérieure de quelques jours à la date réelle pour les opérations de crédit et antérieure de quelques jours à celle-ci pour les opérations de débit. Lorsque le compte fonctionne à découvert, le mécanisme de la date de valeur permet au banquier d'accroître les intérêts calculés le crédit ainsi consenti^462(*). Les clauses contractuelles qui fondaient juridiquement entre les parties la légitimité de ce mécanisme n'étaient guère contestables à une époque où les délais techniques de recouvrement étaient importants. Mais, avec les progrès de la télématique et de l'informatique, les clauses dites « de date de valeur » ont rapidement constitué, dans certains cas, une source détournée de profit pour les banques. La chambre commerciale de la Cour de cassation n'est pas venue donner un coup d'arrêt total à cette pratique, mais a contribué à la moraliser par un arrêt du 6 avril 1993^463(*). Sur le fondement de l'article 1131 du code civil, a été considérée sans cause la perception d'intérêts par le jeu des dates de valeur à l'occasion des virements ou de la remise et des retraits d'espèces sur un compte bancaire, ces opérations n'impliquant pas que, même pour le calcul des intérêts, les dates de crédit ou de débit soient différées ou avancées. Par conséquent, la clause autorisant le calcul des intérêts en fonction, non pas de la date réelle des opérations, mais des dates de valeur, est réputée non écrite car elle contribue à enrichir l'établissement bancaire sans contrepartie pour son client.

180. Les clauses allégeant ou supprimant la responsabilité. De longue date a été admise la validité des clauses allégeant ou supprimant la responsabilité contractuelle, sous réserve des dispositions légales contraires et des dommages causés aux personnes pour lesquels la question est discutée. Toutefois, ce genre de clause ne devant pas permettre au débiteur de l'obligation de se soustraire impunément à son engagement, la jurisprudence s'est attachée à restreindre ses effets. Si elle n'y voit plus aujourd'hui un simple renversement de la charge de la preuve de la faute, elle en écarte l'application dans les cas où l'inexécution provient d'un dol ou d'une faute lourde^464(*). Au cours du XXe siècle, la Cour de cassation française a même considéré que les clauses limitatives de responsabilité étaient sans application lorsque l'inexécution des obligations du débiteur est totale^465(*) ou lorsque l'obligation inexécutée présente un caractère essentiel^466(*), fondamental^467(*) ou a été érigée en condition substantielle par une clause expresse^468(*). Le célèbre arrêt Chronopost a modifié le fondement de cette solution en utilisant la théorie de la cause^469(*).

181. Les clauses restringentes la concurrence. La validité des clauses de non-concurrence a toujours été admise, non sans restriction ni limite. En droit commercial, l'engagement de non-concurrence doit être limité ou bien dans le temps ou bien dans l'espace^470(*) et, ce, afin de ne pas porter une atteinte irrémédiable à la liberté du commerce et de l'industrie. En outre, l'interdiction de concurrencer une entreprise doit être circonscrite à l'exercice de certaines activités commerciales. En droit du travail, la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation a eu tendance à durcir les conditions de validité de la clause de non-concurrence en exigeant qu'elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. Mais le droit commercial et, plus largement, le droit commun des contrats ne sont pas restés indifférents à cette tendance consistant à compléter, ou même à remplacer, les critères formels et objectifs de validité - limitation dans le temps, dans l'espace et en terme d'activités - par des critères plus pragmatiques. Ainsi, certainement influencée par le droit de la concurrence, la jurisprudence française a contrôlé la légitimité des clauses de non-concurrence à l'aune du critère de proportionnalité^471(*). Le premier arrêt de la Cour de cassation à avoir utilisé le critère de proportionnalité pour contrôler la validité d'une clause de non-concurrence est, sauf erreur, celui du 4 janvier 1994, qui reproche aux juges du fond de ne pas avoir recherché si, même limitée dans le temps et l'espace, la clause litigieuse « n'était pas disproportionnée au regard de l'objet du contrat »^472(*). C'est un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 11 mai 1999^473(*), qui établit un lien entre le critère de proportionnalité et la théorie de la cause^474(*). La théorie de la cause est donc enrichie par l'incorporation dans son mécanisme d'application du critère de proportionnalité qui vient, à n'en pas douter, du droit de la concurrence^475(*).

182. Clause de divisibilité des conventions. Une opération économique complexe peut, selon la volonté des parties, être divisée en plusieurs conventions, chacune ayant vocation à régir un aspect particulier qu'il est souhaitable d'individualiser du point de vue juridique. Toutefois, cette division purement juridique d'une opération économiquement homogène peut dissimuler une tentative de porter atteinte aux intérêts de l'un des contractants. Cette question a été tranchée par les juges français^476(*). Mais que se passe-t-il si les conventions qui divisent une seule et même opération économique contiennent chacune une clause aux termes de laquelle les parties conviennent de conférer une totale indépendance aux deux conventions, de sorte que le sort de l'une n'aura aucune influence sur celui de l'autre ? Quid de la validité d'une telle clause de divisibilité ? Ici, deux conceptions s'opposent : l'indivisibilité subjective, c'est-à-dire celle voulue par les parties, et l'indivisibilité objective, c'est-à-dire celle inhérente à l'unité de l'opération^477(*).

183. Position de la jurisprudence française. La jurisprudence semble pencher en faveur de la thèse de l'indivisibilité objective, même s'il n'est pas question d'anéantir le rôle de la volonté des parties. Ainsi, un pharmacien s'était engagé envers une société de publicité à diffuser dans son officine des publicités vidéographiques sur un matériel fourni par celle-ci et financé par crédit-bail, les deux contrats ayant une durée identique. Ne percevant plus les redevances publicitaires, le pharmacien cessa de payer les loyers au crédit-bailleur. Sur assignation de celui-ci, le pharmacien sollicita et obtint de la cour d'appel la résiliation du contrat de crédit-bail. Le pourvoi en cassation formé par le crédit-bailleur invoquait le bénéfice d'une clause en vertu de laquelle le pharmacien avait expressément accepté d'assumer le risque de la défaillance du prestataire de services et de payer les loyers, même au cas où le contrat d'exploitation conclu avec la société de publicité serait résilié. Or, toujours selon le pourvoi, en refusant de faire application de cette clause claire et précise, la cour d'appel aurait violé l'article 1134 du code civil et le principe de l'autonomie de la volonté. Le pourvoi est rejeté : « Dès lors que le texte de la clause invoquée était en contradiction avec l'économie générale du contrat, la cour d'appel [...] a légalement justifié sa décision »^478(*). Eu égard à l'existence de deux conventions distinctes, mais indivisibles, c'est plus de l'économie générale de l'opération globale ou du groupe de contrats qu'il s'agit. Mais peu importe en réalité, car la Cour de cassation a considéré que « la seule cause du contrat de crédit-bail était constituée par le contrat de prestation d'images, ce dont il - l'arrêt d'appel - déduit que les deux contrats étaient interdépendants et, par suite, que l'exploitation devenant impossible du fait de la défaillance de la société de publicité, la résiliation du contrat de crédit-bail devait être prononcée ». La théorie de la cause permet donc de fusionner les deux contrats ou, plus exactement, d'atteindre la finalité du negocium au-delà des deux instruments artificiellement créés.

184. Fondement de la sanction. Ainsi, la clause de divisibilité est abusive lorsqu'elle a pour finalité ou pour effet de briser, au préjudice de la partie la plus faible, l'unité économique ou technique de l'opération envisagée, laquelle trouve une traduction juridique dans la notion de cause. Ici le déséquilibre de puissance apparaît clairement à l'examen de la situation du pharmacien qui, si la clause était valable, aurait dû payer des loyers sans contrepartie. On comprend que la clause de divisibilité n'avait d'autre fin que de protéger la partie économiquement puissante, le crédit-bailleur, en rendant sa créance indépendante de l'utilité du matériel loué. Ce qui serait admissible pour un prêteur de deniers^479(*) ne peut l'être pour un crédit-bailleur ; le contrat de crédit-bail étant complexe et empruntant au bail l'obligation de faire jouir paisiblement le preneur, obligation qualifiée d'essentielle par la jurisprudence récente^480(*). Or, à partir du moment où le crédit-bailleur connaît la destination du matériel et que celui-ci ne peut être utilisé par le preneur à un autre usage, il ne peut méconnaître l'économie générale de l'opération. Le pouvoir de la volonté des contractants n'est pas anéanti, mais il ne saurait valablement contredire l'économie générale du contrat, pris non comme instrumentum mais comme negocium, et créer un déséquilibre significatif au préjudice de l'une des parties.

185. Résumé des critères utilisés par le juge français. L'analyse des applications de la théorie de la cause dans le but de réputer non écrites les clauses abusives révèle au moins trois modèles distincts malgré leur imbrication. Selon un premier modèle, le déséquilibre économique est intrinsèque à la clause abusive : l'un des contractants obtient un avantage par le seul jeu de cette clause, l'équilibre général du contrat n'étant pas lui-même complètement bouleversé - par exemple, la clause limitant la durée de garantie dans les contrats d'assurance, clause relative aux dates de valeur pour certaines opérations -. Dans un deuxième modèle, la clause abusive engendre un déséquilibre économique affectant le contrat dans son ensemble. C'est le cas de la clause exonératoire de responsabilité qui aboutit, en fait, à décharger à peu de frais le débiteur de ses obligations. Certes, en théorie, ses obligations juridiques perdurent, mais du point de vue économique, en raison de l'inexécution et de l'absence de réparation, le patrimoine du créancier s'appauvrit en raison des préjudices découlant de l'inexécution sans compensation par l'attribution de dommages et intérêts. Le raisonnement est similaire pour la clause de divisibilité, laquelle a pour objet de maintenir les effets d'une convention, même lorsque le sort réservé à la convention qui lui est économiquement connexe (nullité, résolution, etc.) la prive de toute utilité. Pour ce qui est de la clause de non-concurrence, elle relève d'un troisième modèle qui conduit à contrôler la proportionnalité entre l'atteinte à la liberté du travail et l'intérêt de l'entreprise. Ici, la clause abusive n'entraîne aucun bouleversement de l'économie du contrat de travail qui, par définition, est rompu lorsqu'elle est exécutée. Le déséquilibre n'est donc pas de nature pécuniaire, mais porte sur la conciliation d'intérêts subjectifs en conflit. Toutefois, en exigeant une contrepartie financière à l'engagement de non-concurrence, la chambre sociale utilise le premier modèle.

186. En jurisprudence, française, la théorie de la cause est aujourd'hui devenue le fondement privilégié de la lutte contre les clauses abusives lorsqu'aucune disposition légale ne les traite spécialement^481(*). À cet égard, la cause, véritable instrument de justice commutative, est plus explicite et précise en ce qu'elle permet de pointer la spécificité de l'abus en ce domaine : le déséquilibre injuste. Cependant, la vivacité de la jurisprudence française ne s'est pas arrêtée à la théorie de la cause. En effet, nous allons essayer d'apprécier les possibilités présentées pour la lutte contre les abus de puissance économique, par un autre instrument du droit commun, à savoir la sanction de la clause pénale.

B- La révision de la clause pénale pour la réparation équitable du dommage contractuel

187. Généralités. Les clauses pénales sont les clauses par lesquelles les contractants évaluent forfaitairement et par avance les dommages-intérêts dus par le débiteur en cas d'inexécution totale, partielle ou tardive du contrat^482(*). Elles ont pour principale fonction de faire - en principe - échec au pouvoir d'appréciation des dommages-intérêts normalement réservé au juge : elles cherchent à prévenir les difficultés de l'évaluation judiciaire des dommages-intérêts en fixant par avance un forfait de réparation. Dans ces conditions, l'institution tend à empiéter sur la fonction juridictionnelle de l'État^483(*). Les clauses pénales peuvent également constituer, lorsqu'elles sont fixées à un chiffre élevé, supérieur au montant du dommage prévisible, un moyen de pression sur le débiteur ainsi incité à exécuter. Le forfait peut aussi s'avérer inférieur au préjudice causé par l'inexécution du contrat et la clause joue alors comme une exonération partielle de responsabilité^484(*).

188. La validité de principe des clauses pénales. Dans les actes à titre onéreux, aussi bien dans les contrats entre professionnels que dans les contrats entre professionnels et consommateurs ou encore dans les contrats entre simples particuliers, dans les contrats internes ou dans les contrats internationaux, les clauses pénales jouissent d'une validité de principe conformément à l'article 264 du dahir des obligations et des contrats^485(*). La liberté contractuelle justifie la solution. Elles figurent parmi les clauses les plus usuelles des contrats et elles sont particulièrement fréquentes dans les contrats d'entreprise, notamment pour le cas de retard dans l'achèvement des travaux dans les conventions passées entre les directeurs de théâtre et les artistes dans l'hypothèse où ces derniers n'honoreraient pas leurs engagements, enfin, et plus généralement dans les contrats de prêt, de louage de meubles et de crédit-bail.

189. Limites au principe de validité des clauses pénales. Forts de leur puissance économique, certains contractants ne vont pas hésiter à stipuler une clause pénale élevée en cas de manquement de la part de l'autre partie, ou une indemnité dérisoire lorsque l'inexécution est de leur fait. Le législateur français a donc modifié l'article 1152 du Code civil qui prévoit désormais la révision judiciaire des clauses pénales lorsqu'elles sont "manifestement excessives ou dérisoires". Ce choix a été suivi par le législateur marocain en 1995^486(*). Ainsi, les clauses pénales ne sont plus aujourd'hui des conventions comme les autres. Elles n'ont plus la même force obligatoire puisque le juge, s'il apparaît que la clause est manifestement excessive ou dérisoire, peut être appelé à remodeler l'accord initial des parties et ce, conformément à l'alinéa 3 du même article.

190. L'audace de la jurisprudence marocaine dans la sanction des clauses pénales excessives ou dérisoires. Contrairement aux autres instruments du droit commun qui ne sont pas revisités par le juge marocain, ce dernier a cependant, eu l'audace d'innover dans la lutte contre les abus manifestes de puissances économique, notamment par la révision de la clause pénale dans deux occasions. Ainsi, dans la première occasion, cinq ans avant l'adoption de la réforme de l'article 264 du Dahir des obligations et des contrats, la Cour Suprême a approuvé une décision par laquelle les juges de fond ont remodelé une clause pénale abusive, en l'absence même du texte légal spécial en la matière, notamment l'article précité. Cette décision a été fondée sur la théorie de la cause, malgré l'utilisation, par la Cour, de l'expression « enrichissement sans cause ». Quinze ans plus tard, et dans le cadre de l'application de l'article 264, alinéa 3, déjà en vigueur, la Cour Suprême a approuvé une autre décision d'une Cour d'appel, par laquelle, elle a procédé d'office à la modération d'une clause pénale, sans la demande de la défenderesse^487(*). Cette décision a été basée sur une interprétation extensive de l'alinéa 3 de l'article 264 précité qui dispose que : « Le tribunal peut réduire le montant des dommages-intérêts convenu s'il est excessif ou augmenter sa valeur s'il est minoré comme il peut réduire le montant des dommages-intérêts convenu, compte tenu du profit que le créancier en aurait retiré du fait de l'exécution partielle de l'obligation ». la question n'était pas posée pour le juge français étant la rédaction du deuxième alinéa de l'article 1152 du code civil français aux termes duquel : « Néanmoins, le juge peut même d'office modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ». De la rédaction des deux textes on peut aisément relever la différence. Le texte français donne au juge expressément la possibilité de réviser d'office une clause pénale abusive ou excessive, alors que le texte marocain est plus vague dans la mesure où il utilise l'expression suivante : « le tribunal peut réduire... ». C'est une question très importante car le débiteur de la clause peut ne pas l'invoquer par ignorance de ses droits.

191. Ainsi, le juge marocain a éprouvé une certaine tendance pré-consumériste à l'égard des clauses pénales. Or, comme on l'a déjà vu, ce dernier n'a pas essayé d'innover dans l'interprétation et l'application des autres textes généraux du droit commun à l'instar de son homologue français. Néanmoins, il est clair que les causes de cette passivité regrettable sont dues d'une part au manque de réalisme et d'audace dans la lutte contre les abus de puissance économique manifestement présents dans les sociétés contemporaines ; et d'autre part à la faiblesse du rôle de la défense et de la doctrine qui n'ont pas pu embarrasser les juges par leurs dires juridiques qui, bien que non décisoire, peut contribuer à éclairer ces derniers ou du moins, à les pousser à rendre compte des observations éventuelles sur leurs interprétations et applications de la loi. Par ailleurs, la fonction judiciaire n'a pas pu résister au réalisme économique dans la protection du marché. En effet, parce que le raisonnement glisse d`un terrain juridique à un terrain économique, les magistrats se sont trouvés face à des phénomènes économiques qu'ils doivent appréhender sur la base des textes légaux. Ainsi, ils ont essayé de développer leurs techniques d'interprétation et d'application de la loi pour s'adapter à la fonction de la protection du marché contre les abus de puissance économique.

* ⁴⁴¹ V. Supra n° 136 et s.

* ⁴⁴² Ainsi, l'article 55 du Dahir des obligations et des contrats dispose que : « La lésion ne donne pas lieu à la rescision, à moins qu'elle ne soit causée par le dol de l'autre partie, ou de celui qui la représente ou qui a traité pour elle, et sauf l'exception ci-après ». L'exception est précisée par l'article 56. Ainsi, aux termes de ce dernier : « La lésion donne ouverture à la rescision, lorsque la partie lésée est un mineur ou un incapable, alors même qu'il aurait contracté avec l'assistance de son tuteur ou conseil judiciaire dans les formes déterminées par la loi, et bien qu'il n'y ait pas dol de l'autre partie. Est réputée lésion toute différence au-delà du tiers entre le prix porté au contrat et la valeur effective de la chose ».

* ⁴⁴³ V. sur ce point, D. Mazeaud, La protection par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, Economica, 1998, p. 33

* ⁴⁴⁴ Et ce, bien qu'elles soient plus spécialement destinées à être utilisées dans les rapports entre professionnels, là où les dispositions protectrices particulières sont a priori inopérantes.

* ⁴⁴⁵ En l'espèce, une société a confié à Chronopost des plis contenant une soumission à une adjudication. Ces plis n'étant pas arrivés à destination le lendemain avant midi, comme Chronopost s'y était engagé, la société cliente n'a pu participer à l'adjudication, subissant ainsi un préjudice correspondant à la perte d'une chance d'obtenir le marché. Si l'inexécution de l'obligation de livraison en temps et en heure n'était pas contestable, en revanche, la cour d'appel a fait application de la clause limitative de responsabilité selon laquelle les dommages et intérêts dus par Chronopost ne pouvait excéder le prix du transport, considérant que celle-ci n'avait pas commis de faute lourde. La cassation de l'arrêt, sous le visa de l'article 1131 du code civil, est remarquable : « En statuant ainsi, alors que spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la célérité de son service, la société Chronopost s'était engagée à livrer les plis de la société Banchereau dans un délai déterminé et qu'en raison du manquement à cette obligation essentielle, la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l'engagement pris, devait être réputée non écrite ». Cass. com., 22 oct. 1996, JCP éd. G 1997, II, 22881, note D. Cohen ; D. 1997, jurispr. p. 121, note A. Sériaux.

* ⁴⁴⁶ V. dans ce sens : J.-M. Gueguen, « Le renouveau de la cause en tant qu'instrument de justice contractuelle », Rec. D. 1999, chron. p. 352 ; Ch. Larroumet, « Obligation essentielle et clause limitative de responsabilité », Rec. D. 1997, chron. p. 145.

* ⁴⁴⁷ Cass. 1re civ., 4 juill. 1995, Bull. civ. I, n° 303 ; Rec. D. 1996, somm. p. 11, obs. G. Paisant.

* ⁴⁴⁸ Aux termes de cet article : « Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties ». L'article correspondant dans le Dahir des obligations et des contrats, est l'article 487 qui dispose : « Le prix de la vente doit être déterminé. On ne peut en rapporter la détermination à un tiers ni acheter au prix payé par un tiers, à moins que le prix ne fût connu des contractants. On peut cependant s'en référer au prix fixé dans une mercuriale, ou tarif déterminé, ou à la moyenne des prix du marché, lorsqu'il s'agit de marchandises dont le prix ne subit pas de variation. Lorsque ce prix est variable, les contractants sont présumés s'en être référés à la moyenne des prix pratiqués ».

* ⁴⁴⁹ Cass. 1re civ., 18 juill. 2001, Rec. D. 2002, p. 930, obs. G. Paisant.

* ⁴⁵⁰ L'insertion, dans le corps de règles régissant la concurrence entre les entreprises, de dispositions destinées à lutter contre les déséquilibres au sein des conventions et contre les clauses qui les matérialisent juridiquement s'explique probablement par ce refus jurisprudentiel.

* ⁴⁵¹ L'alinéa premier de l'article 1134 du code civil français dispose que : Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Dans les mêmes termes l'article 230 du Dahir des obligations et des Contrats énonce : « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi.

* ⁴⁵² B. Boccara, « La liquidation de la clause pénale et la querelle séculaire de l'art. 1231 c. civ. », JCP 1970. I. 2294.

* ⁴⁵³ Et ce, avant la consecration légale en 1975 des dispositions permettant la sanction des clauses pénales.

* ⁴⁵⁴ Cass. com. 29 janv. 1985, Bull. civ. IV, no 43.

* ⁴⁵⁵ V. D. Mazeaud, « Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? », Mélanges Terré, 1999, Dalloz/PUF/Juris-Classeur, p. 603 et s. ; C. Jamin, « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », Mélanges Ghestin, 2001, LGDJ, p. 441 et s. ; pour une critique de ces idées : F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations, op. cit., n°  41 et s.

* ⁴⁵⁶ V. J.-P. Chazal, « Théorie de la cause et justice contractuelle », JCP éd. G, 1998. I. 152 ; J.-M. Guéguen, « Le renouveau de la cause en tant que qu'instrument de justice contractuelle », Rec. D. 1999, chron. 352.

* ⁴⁵⁷ En pratique, les contrats d'assurance contiennent des clauses qui régissent cette durée de garantie. Deux clauses ont été fréquemment utilisées par les assureurs afin de borner dans le temps leur obligation de garantie. La première est la clause de réclamation en vertu de laquelle ne sont garantis que les dommages qui ont été déclarés par l'assuré à son assureur durant la période au cours de laquelle le contrat d'assurance était en vigueur. Par conséquent, en application de cette clause, le dommage survenu pendant le cours du contrat d'assurance, mais déclaré par l'assuré postérieurement à son terme extinctif, ne serait pas couvert. La clause de survenance du dommage, quant à elle, se fonde sur l'apparition du dommage, et non sur l'existence du fait générateur, pour déterminer si la garantie doit, ou non, jouer.

* ⁴⁵⁸ Aux termes de cet article: « L'obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ». Dans le même sens, l'alinéa 2 de l'article 62 du Dahir des obligations et des contrats stipule : « L'obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite est non avenue ».

* ⁴⁵⁹ Cass. 1re civ. 19 déc. 1990, Bull. civ. I, no 303, JCP 1991. II. 21656, note J. Bigot ; Sur cette jurisprudence, v. Y. Lambert-Faivre, « La durée de la garantie dans les assurances de responsabilité. Fondement et portée de la nullité des clauses « réclamation de la victime », Rec. D. 1992, chron. 13 ; G. Viney, « La clause dite « de réclamation de la victime » en assurance de responsabilité », JCP 1994. I. 3778.

* ⁴⁶⁰ La clause de survenance du dommage a, quant à elle, été réputée non écrite pour les mêmes motifs dans un arrêt ultérieur. Cass. 1re civ. 30 mars 1994, RGAT 1994. 666, note J. Bigot.

* ⁴⁶¹ Ainsi, la Cour de cassation a pu énoncer que « le versement des primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période ; que toute clause qui tend à réduire la garantie de l'assureur à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de l'assuré est génératrice d'une obligation sans cause, comme telle illicite et réputée non écrite ». Cass. 1re civ. 16 déc. 1997, D. 1998. 287, note Y. Lambert-Faivre, JCP 1998. II. 10018, rapp. P. Sargos.

* ⁴⁶² Sur ce mécanisme, V. J. Ddevèze, A. Couret et G. Hirigoyen, Lamy Droit du financement 2002, n° 2742.

* ⁴⁶³ V. Cass. com. 29 mars 1994, Rec. D. 1994. 611, note C. Gavalda ; 10 janv. 1995, Rec. D. 1995. 229, note C. Gavalda.

* ⁴⁶⁴ Dans notre droit positif, l'article 232 du Dahir des Obligations et des contrats dispose : « On ne peut stipuler d'avance qu'on ne sera pas tenu de sa faute lourde ou de son dol ».

* ⁴⁶⁵ Cass. com. 14 janv. 1984, Bull. civ. IV, no 20, R.T.D.civ. 1984. 728, obs. J. Huet.

* ⁴⁶⁶ Cass. 1re civ. 18 janv. 1984, JCP éd. G, 1985. II. 20372, note J. Mouly.

* ⁴⁶⁷ Cass. 1re civ. 15 nov. 1988, D. 1989. 349, note P. Delebecque.

* ⁴⁶⁸ Cass. 1re civ. 2 déc. 1997, Bull. civ. I, no 349.

* ⁴⁶⁹ V. Supra, n° 173 et s.

* ⁴⁷⁰ Cass. com. 15 juill. 1987, Rec. D. 1988. 360, note C. Atias et C. Mouly ; Cass. com. 19 mai 1987, JCP, éd. N, 1988. II. 277, note J.-G. Raffray.

* ⁴⁷¹ Sur ce critère, V. Actes du colloque du 20 mars 1998, organisé par la faculté de droit de Paris V, « Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit privé ? », LPA, 30 sept. 1998, n° 117 ; Y. Auguet, « Au nom de la cause... Vive la généralisation du critère de proportionnalité ! », Dr. et patrimoine, mars 2001, p. 33 et s.

* ⁴⁷² Cass. com. 4 janv. 1994, Rec. D. 1995. 205, note Y. Serra, R.T.D.civ. 1994. 349, obs. J. Mestre.

* ⁴⁷³ Cass. 1re civ. 11 mai 1999, Defrénois 1999. 992, obs. D. Mazeaud, Rec. D. 2000, somm. 312, obs. Y. Serra, Contrats, conc., consom. 1999, comm. 137, note L. Leveneur.

* ⁴⁷⁴ En l'espèce, une clause de non-concurrence, limitée dans le temps et dans l'espace, a été stipulée dans un contrat d'association conclu entre plusieurs médecins. La cour d'appel avait considéré cette clause valable dans la mesure où elle « ne faisait pas obstacle à la liberté de choix du malade et n'interdisait pas au médecin d'exercer sa profession ailleurs que dans la zone interdite et dans le délai contractuellement prévu ». L'arrêt est cassé, sous le visa de l'article 1131 du code civil, aux motifs « qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si cette clause était proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, compte tenu de la durée du contrat et du lieu d'exercice de la profession », la cour n'avait pas donné de base légale à sa décision. Par conséquent, manque de cause la clause de non-concurrence qui introduit une disproportion entre les intérêts légitimes à protéger - notamment ceux de l'entreprise créancière de l'obligation de non-concurrence - et la liberté économique du débiteur de l'obligation de non-concurrence.

* ⁴⁷⁵ Cass. com. 4 mai 1993, JCP éd. G, 1993. II. 22111, note M.-C. Boutard-Labarde ; et du droit du travail, Cass. soc. 14 mai 1992, JCP 1992. II. 21889, note J. Amiel-Donat, Rec. D. 1992. 350, note Y. Serra.

* ⁴⁷⁶ C'est ainsi le cas d'un litige porté devant les juges français. En l'espèce, un commerçant qui est sollicité pour installer dans son magasin un système de diffusion de messages publicitaires au moyen d'écrans pris en location. Deux conventions sont conclues avec deux sociétés distinctes, l'une pour la location du matériel, l'autre pour la diffusion des images. La diffusion des messages ayant cessé à cause de la liquidation judiciaire du cocontractant, les écrans loués ne présentent plus aucune espèce d'intérêt pour le commerçant. Pourtant, le bailleur demande toujours le paiement des loyers arguant de l'indépendance des deux conventions. Dans ce genre d'affaire, la jurisprudence ne manque pas d'analyser les faits en détail et de recourir au concept d'indivisibilité pour dire que la cessation des prestations du fournisseur de messages entraînait la résiliation du contrat de location de matériels car « les matériels et logiciels ne pouvaient avoir, sans modifications substantielles, d'autres usages que la communication par le réseau [du cocontractant] [...], que cette spécificité était connue de la société bailleresse et que celle-ci avait participé à l'élaboration de l'ensemble complexe ayant pour objet la mise en place et le financement du système de communication » Cass. com. 4 avr. 1995, Rec. D. 1996. 141, note S. Piquet ; Pour d'autres exemples de conventions indivisibles, V. J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, Les effets du contrat, 3e éd., 2001, LGDJ, n° 496 et s.

* ⁴⁷⁷ Dans la première conception, l'indivisibilité entre des conventions formellement distinctes ne peut découler que de la volonté explicite ou implicite, mais non équivoque, des parties, lesquelles auraient aussi le pouvoir de diviser une opération qui, au départ, était unique. Dans la seconde, c'est l'unité et la cohérence de l'opération qui conditionne l'indivisibilité des conventions, lesquelles ne sont que le résultat d'un dépeçage juridique artificiel.

* ⁴⁷⁸ Cass. 1re civ. 15 févr. 2000, LPA, 29 déc. 2000, n° 260, p. 12, note G. Meilhac-Redon et F. Marmoz, Rec. D. 2000, somm. 364, obs. P. Delebecque, JCP, éd. E, 2000. 320, obs. J.-B. Seube, étant précisé que la Cour de cassation a relevé au soutien de sa décision que le crédit-bailleur connaissait la destination du matériel pris à bail et qu'il s'agissait d'un matériel très spécifique.

* ⁴⁷⁹ V. cependant. Cass. 1re civ. 1er oct. 1996, Bull. civ. I, no 235.

* ⁴⁸⁰ Cass. 1re civ. 23 févr. 1994, Rec. D. 1995. 214, note N. Dion.

* ⁴⁸¹ V. P. Cramier, « Essai sur la protection du contractant professionnel », LPA, 12 juin 2000, n° 116, p. 4 et s., 13 juin 2000, n° 117, p. 4 et s., 14 juin 2000, n° 118, p. 7 et s

* ⁴⁸² F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations, op. cit., n° 621.

* ⁴⁸³ V. J. Béguin, Rapport sur l'adage "nul ne peut se faire justice soi-même" en droit français, Travaux Association H. Capitant, t. XVIII, p. 41 s.

* ⁴⁸⁴ P. Delebecque, Régime de la réparation - Modalités de la réparation - Règles particulières à la responsabilité contractuelle - Clause pénale, J.Cl. civ., 25 Janvier 2005, Fasc. 22.

* ⁴⁸⁵ L'article 264 alinéa 2 dispose : « Les parties contractantes peuvent convenir des dommages-intérêts dus au titre du préjudice que subirait le créancier en raison de l'inexécution totale ou partielle de l'obligation initiale ou en raison du retard apporté à son exécution ». Pour plus de détails sur la clause pénale en droit marocain, v. :

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* ⁴⁸⁶ Il s'agit du Dahir n° 1-95-157 du 11 août 1995 -13 rabii I 1416, B.O 6 septembre 1995

* 487 C. Sup. com. 17 mai 2006,n° 489, RJCS, n° 65 : æÈÎÕæÕ ãÇ ËíÑ ãä ÎÑÞ ÇáÞÑÉ ÇáËÇáËÉ ãä ÇáÕá 264 ãä Þ á Ú Åäå ÈÇáÑÌæÚ ÅáíåÇ íÊÌáì ÈäåÇ ÊÚØí ááãÍßãÉ ÅãßÇäíÉ ÊÚÏíá ÇáÔÑØ ÇáÌÒÇÆí í ÅØÇÑ ÓáØÊåÇ ÇáÊÞÏíÑíÉ æáíÓ ÈåÇ ãÇ íæÌÈ áÇ íÊã Ðáß ÅáÇ ÈØáÈ ãä ØÑ ÇáãÊÖÑÑ ããÇ íÌÚá ÇáÞÑÇÑ ÛíÑ ÎÇÑÞ áí ãÞÊÖì æãÚááÇ ÈãÇ íå ÇáßÇíÉ æãÑÊßÒÇ Úáì ÓÇÓ æÇáæÓíáÉ Úáì ÛíÑ ÓÇÓ .