Le droit du travail à l'épreuve des nouvelles technologies de l'information et de la communication

Parag. 2 - Le choix du statut applicable au télétravail leur : du travail salarié au travail indépendant

Quelles sont les formes de télétravail pour lesquels se pose la question de la subordination ? Sur le plan juridique, la loi Aubry II du 19 janvier 2000 a répondu à la question en envisageant trois statuts possibles :

1 - Le télétravail leur reste dans l'immense majorité des cas un salarié de droit commun : le travail à domicile ne constitue qu'une modalité d'organisation de l'entreprise. Il en est ainsi du cadre pouvant rester chez lui deux jours par semaine.

2 - Il peut être travailleur à domicile au sens juridique du terme s'il entre dans la définition donnée par l'article 721-1 du code de travail français. Cet article pose deux conditions :

A - l'exécution d'un travail pour le compte d'un établissement industriel commercial ou autre ;

B - l'existence d'une rémunération forfaitaire : dans ce cas, il n'y a pas lieu de rechercher l'existence d'un lien de subordination, ni si le matériel ou les matières premières lui appartiennent. « Ils bénéficient d'une présomption de salariat ».^1(*)

3 - Il sera enfin travailleur indépendant, si malgré les conditions de travail qui le rapprochent d'un travailleur à domicile, il est concrètement totalement indépendant : choisit ses clients, peut refuser des commandes, détient son propre matériel et plus généralement il s'assume des risques de l'entreprise.

Côté salarié, s'il existe plusieurs statuts applicables au travailleur, le contrat de travail salarié est presque toujours préférable. Le code du travail assure en effet au travailleur subordonné un statut très protecteur et d'ordre public, que ce soit en matière de conditions de travail (40 heures au Sénégal, 35 heures en France, au-delà des heures supplémentaires majorées, le plafond hebdomadaire est de 48 heures).

Ou que ce soit en matière de rupture du contrat (il y a une obligation de préavis qui s'impose à l'employeur) de plus au niveau collectif, le salariat lui permet d'être couvert par la ou les conventions collectives applicables et de bénéficier d'activités sociales et culturelles du comité d'entreprise. Le choix du statut est très important, surtout en cas de pluriactivité, phénomène qui se développe fortement grâce à l'outil informatique. Ainsi, le même télétravailleur peut-être salarié en temps partiel d'une entreprise A, signer en tant qu'indépendant avec la société B et être salarié occasionnel de la société C. Il faudra alors examiner activité par activité et les conditions concrètes d'exécution de ces activités. En cas de contentieux, le donneur d'ordre pourra rapporter la preuve que le télétravailleur est indépendant dans l'exercice quotidien de son activité. En effet, « l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait pour lesquelles est exercée l'activité ».^2(*) Il s'agit du principe de réalité développé par la Cour de Cassation dans de nombreux arrêts.^3(*)

Juridiquement, le lien de subordination qui établit la relation ne semble pas poser de problèmes particuliers. Il peut être prouvé par le comportement quotidien de chacune des parties au contrat. C'est plus la complexification, parfois l'ambiguïté des situations nouvelles qui laisse entrevoir un grand nombre de litiges possibles. Il relève du pouvoir de l'employeur de surveiller les salariés.

* ¹ POIGELIER, C. Droit du travail, les libertés individuelles, éditions 2001. - Paris : Armand Colin, p. 54.

* ² L 311-2 du code de la sécurité sociale, affiliation au régime général.

* ³ Ainsi, l'arrêt du 23/11/ 2000 à propos d'agents commerciaux indépendants : « Après analyse des conditions de fait, il apparaît que ceux-ci travaillaient pour la société, qui mettait à leur disposition bureaux, téléphone et moyens informatiques et qu'ils devraient fournir des rapports d'activités hebdomadaires ».