La conformité des contraintes d'exploitation sur les investissements au droit international conventionnel

§2. LES RÉGIMES JURIDIQUES AUTRES QUE CELUI D'INTERDICTION..............................55

A. Les contraintes d'exploitation découragées.................................................55

B. Les contraintes d'exploitation conditionnées................................................58

C. Les contraintes d'exploitation non contestées ...............................................60

Conclusion...............................................................................................63

Annexe.....................................................................................................65

Bibliographie..............................................................................................67

Introduction

A. L'environnement politique à l'égard des investissements dans le monde a considérablement évolué au cours des deux dernières décennies. Les préoccupations de sécurité s'effacent devant les préoccupations de libéralisation des investissements. Mais cette libéralisation n'est possible que si elle répond aux intérêts de tous les acteurs économiques. Or, ces derniers ne coïncident pas toujours. Si certains Etats s'inquiètent pour la préservation de leurs prérogatives de souveraineté, pour d'autres Etats la libéralisation des investissements est un moyen de modernisation et d'intégration dans l'économie mondiale. Ils envisagent d'accroître à travers des investissements leurs échanges économiques avec l'étranger, ainsi que les bénéfices qui en résultent, d'atteindre un plus haut niveau d'emploi, de transferts de technologie ou d'encourager l'industrialisation et ainsi intensifier leur croissance économique. A cet effet, ces Etats jugent rationnel d'influencer les comportements des investisseurs et de leur imposer des contraintes en vue de la réalisation des objectifs et des priorités de développement économique qu'ils se sont assignés.^2(*) Pour ce faire, ils imposent aux investisseurs diverses obligations telles que l'utilisation des matières premières et des ressources naturelles locales, l'augmentation de la proportion des éléments d'origine locale, l'approvisionnement sur le marché local, la création d'emplois, la formation de personnel national, l'implantation des projets dans des zones déterminées, l'exportation des produits fabriqués etc.

D'autre part, en imposant de telles contraintes sur les investisseurs les Etats essaient de garantir une égalité de fait dans la concurrence entre les investisseurs locaux et étrangers qui ne détiennent pas toujours les mêmes forces économiques. De même, de telles mesures sont fréquemment prises par les Etats pour prévenir et atténuer les conséquences des pratiques commerciales restrictives pratiquées par des entreprises multinationales.  Dans cette perspective, les contraintes d'exploitation sur les investissements sont considérées comme nécessaires ou souhaitables pour garantir la compatibilité des activités des investisseurs étrangers avec les stratégies de développement économique de l'Etat d'accueil.

En revanche, pour les investisseurs et les Etats exportateurs d'investissements, les contraintes imposées sur les investisseurs ont pour effet de restreindre les conditions de la libre exploitation des investissements internationaux. Les entraves à cette liberté privent les investisseurs de leur liberté de gestion, créent des inégalités dans la concurrence et ainsi empêchent les investisseurs de tirer un profit maximal de leurs investissements. Les contraintes imposées sur les investisseurs réduisent l'efficacité économique des investissements et aboutissent en une mauvaise exploitation des ressources du pays d'accueil. D'autre part, ces mesures se manifestent comme un facteur de découragement des investissements, car les investisseurs étrangers face à la libéralisation accrue des investissements sont beaucoup moins disposés à tolérer les obstacles et les restrictions imposées à leurs opérations. Par conséquent, les contraintes d'exploitation limitent la liberté du commerce international et le flux international des investissements et causent des effets de restriction et de distorsion sur les échanges internationaux.^3(*) Pour toutes ces raisons, afin d'éviter de tels effets, les investisseurs étrangers et les Etats dont ils sont ressortissants s'opposent à la politique des Etats d'accueil d'imposer des contraintes d'exploitation - performance requirements-consolidées dans leurs législations internes. Si de telles politiques sont incontestables au regard du droit interne de chaque Etat, le seul recours ne peut venir que du droit international qui, en matière économique, encadre de plus en plus les activités des Etats même agissant à l'intérieur de leurs frontières.

B. Les investisseurs ont-ils la possibilité d'invoquer le droit international contre les Etats pour éliminer les contraintes d'exploitation? En fait, on s'aperçoit que le pouvoir d'appréhension du droit international est assez limité en la matière. Si l'on soutient qu'il existe des principes généraux en matière de protection des investissements, il est clair en revanche, qu'aucune coutume ou principe général n'impose la libre circulation et la libre gestion des investissements ni l'élimination des contraintes d'exploitation.^4(*) En effet, cette dernière continue à faire partie des  « matières à propos desquelles le principe de souveraineté des Etats permet à chacun d'eux de se décider librement ».^5(*) Cette souveraineté confère aux Etats «une compétence exclusive pour organiser comme il l'entend les structures économiques du pays et y introduire les réformes qui lui paraissent opportunes ».^6(*) En vertu de cette souveraineté chaque Etat a le droit «de réglementer les investissements étrangers dans les limites de sa juridiction territoriale, et d'exercer sur eux son autorité en conformité avec ses lois et règlements et conformément à ses principes et objectifs nationaux »^7(*). Le pouvoir de réglementer comprend bien sûr le pouvoir d'imposer des contraintes d'exploitation. Par conséquent, dans la mesure où l'Etat choisit, de façon discrétionnaire, d'admettre des investissements étrangers, il peut imposer à l'investisseur étranger des obligations particulières qu'il n'imposerait pas à l'investisseur national.

La décision d'un Etat de procéder à l'imposition des contraintes d'exploitation constitue l'exercice unilatéral d'une compétence de droit interne. Les contraintes ainsi imposées par les actes de droit interne peuvent être introduites, retirées ou réintroduites à tout moment. En un mot, l'imposition des contraintes d'exploitation ne semble porter aucune atteinte au droit international général. Mais ceci n'interdit pas aux Etats d'accepter des restrictions dans ce domaine.

Ces restrictions peuvent naître de différentes manières. D'abord, l'Etat d'accueil peut, par un acte de droit interne ou par une déclaration unilatérale^8(*), s'engager à ne pas imposer des contraintes d'exploitation. En effet, en se fondant sur sa souveraineté l'Etat peut accorder aux investisseurs étrangers « des garanties de quelque nature que ce soit »^9(*). Ces garanties comprennent évidemment celles de ne pas imposer des contraintes d'exploitation.

L'Etat peut aussi accepter dans ce domaine des restrictions à sa compétence en concluant avec un investisseur un Contrat d'Etat^10(*) ou en passant avec ses pairs des accords internationaux.

Ce travail a pour objectif d'étudier la conformité des contraintes d'exploitation aux restrictions conventionnelles que les Etats peuvent accepter, laissant de côté les restrictions qui peuvent résulter des engagements unilatéraux ou des Contrats d'Etat. L'étude de conformité se bornera à la question de savoir dans quelle mesure, vu les avantages et les désavantages qu'elle peut présenter, l'imposition des contraintes d'exploitation est compatible avec le droit international conventionnel.

L'appréciation de cette conformité au regard d'un instrument conventionnel exige la réunion de deux conditions pour établir qu'il y a violation de ses dispositions:

Premièrement, au cours le Chapitre I on étudiera que l'examen de conformité ne peut intervenir qu'à l'égard des contraintes d'exploitation délimitées et définies par des instruments conventionnels. Les limitations du pouvoir des Etats d'imposer des contraintes d'exploitation est une exception conventionnelle à leur souveraineté. Par conséquent, cette définition déterminera l'étendue des engagements des Etats et de ce fait, plus sera large la délimitation des ces mesures plus l'étendue des obligations des Etats concernant les contraintes d'exploitation sera importante.

Dans le Chapitre II on verra que l'examen de conformité exige un second test, à savoir, le test de la compatibilité des contraintes d'exploitation définies en tant que telles avec la réglementation conventionnelle prévue. Cette compatibilité dépendra du régime juridique des contraintes d'exploitation déterminé par les conventions.

Avant d'entrer dans le vif du sujet, une précision terminologique s'impose. L'expression "contrainte d'exploitation » est l'équivalent français de l'expression anglaise « performance requirements ». Cette expression est parfois traduite aussi comme « prescriptions de résultats »^11(*), « obligation de résultats » ou encore « obligations de performance »^12(*). Aux fins de cette étude, nous utiliserons l'expression «contraintes d'exploitation» pour éviter la distinction établie en droit civil français entre obligations de moyen et obligations de résultat. Mais au cours de cette étude nous ne manquerons pas de démontrer le ratio de notre préférence qui va à cette traduction.

Chapitre I. Définition des contraintes d'exploitation

La définition des contraintes d'exploitation est importante parce qu'elle détermine le champ d'application des conventions qui régissent ces mesures. Mais, il n'existe pas de définition communément admise des contraintes d'exploitation, que ce soit dans la doctrine ou dans les instruments internationaux.^13(*) Par conséquent, ces mesures devront être définies et de ce fait délimitées par des négociations conventionnelles. Toutefois, cette définition variera en fonction de l'objet et du but des conventions et de l'homogénéité que présentera la composition des cocontractants participants dans les négociations. (Section I) En tout cas, malgré les définitions retenues, les contraintes d'exploitation pour être définies en tant que telle doivent répondre à certains critères objectifs. (Section II)

Section I. Une définition qui varie d'une convention à l'autre

La définition des contraintes d'exploitation dans les conventions à vocation universelle, à laquelle peuvent devenir parties tous les Etats, paraît une entreprise assez difficile. Pour les uns, les contraintes d'exploitation sont des instruments de développement économique et par conséquent elles doivent être définies de manière étroite pour ne pas entraver le pouvoir réglementaire de l'Etat. Pour les autres, ces mesures sont des obstacles à la libre gestion des investissements et doivent être définies de manière large pour garantir une pleine et entière liberté aux investisseurs. Cette absence de consensus explique les solutions de compromis qui ne peuvent pas satisfaire entièrement ni les Etats favorables aux contraintes d'exploitation, ni ceux qui sont hostiles à ces mesures. ( §1 ) Par conséquent, à la différence des ces conventions, les conventions à caractère régional et bilatéral qui réunissent un nombre limité d'Etats dont les traditions politiques et juridiques sont comparables ou ceux qui peuvent concilier leur politique plus facilement sur les contraintes d'exploitation auront un degré de délimitation plus affirmé. ( §2 )

§1. Les conventions à vocation universelle

A. Le GATT et les contraintes d'exploitation.

L'Accord général n'est pas une convention intervenue dans le but de réglementer les contraintes d'exploitation. Il ne contient aucun article sur les investissements et ne possède pas de compétences en matière d'investissement international. Il est intervenu pour la libéralisation du commerce international et pose des obligations seulement d'ordre commercial. La philosophie de l'Accord repose sur l'idée de la garantie des principes de non-discrimination dans la réalisation des obligations spécifiques qu'il fixe à fin de libéraliser le commerce international. Par conséquent, cet Accord n'intéresse les investisseurs que dans la mesure où les produits de leurs investissements font l'objet du commerce international, auquel cas ils bénéficient d'une égalité de traitement. L'Accord général assure cette égalité par le principe de traitement national avec son complément le principe de la nation la plus favorisée. Mais le traitement national, garanti par ses articles, est de caractère restrictif. Ce traitement ne s'applique pas aux personnes ou sociétés étrangères, mais seulement aux produits importés similaires. Il vise seulement à assurer que les produits importés bénéficient d'un traitement non moins favorable que les produits nationaux pour ce qui est des prescriptions affectant leur achat, mise en vente, la distribution ou l'utilisation de ces produits sur le marché intérieur.

En l'absence de délimitation expresse des contraintes d'exploitation et en présence d'une garantie d'égalité limitée aux investisseurs, la question est de savoir dans quelle mesure les contraintes d'exploitation sont couvertes par l'Accord général. Pour répondre à cette question il fallait procéder à une interprétation des dispositions de l'Accord général. Mais cette interprétation ne faisait pas l'unanimité des cocontractants. Pour les uns, les contraintes d'exploitation sont des mesures protectionnistes et discriminatoires alors que le système de l'Accord est envisagé pour favoriser le libre commerce. Donc pour eux, la présomption doit jouer en faveur de l'illégalité des contraintes d'exploitation sous l'Accord Général.^14(*) Pour les autres, les contraintes d'exploitation ne sont contestables que si elles ont pour effet de porter atteinte aux obligations découlant du GATT étant entendu que ces dernières sont seulement d'ordre commercial et qu'elles sont intervenues pour la libéralisation du commerce international.^15(*)

L'affaire Canada- Loi d'administration d'investissement étranger de 1982, a mis en lumière les difficultés dans ce domaine. Les solutions dégagées dans cette affaire ont donné naissance à une forte opposition des Etats concernant la compétence du GATT en matière de contraintes d'exploitation. Le différend est intervenu suite à la pratique administrative que le Gouvernement canadien mettait en oeuvre lors de l'admission des investissements étrangers. Les autorités canadiennes, en effet subordonnaient l'admission des investissements étrangers à l'acceptation, par les investisseurs des engagements de trois ordres: engagement de fabrication au Canada, engagement d'approvisionnement au Canada, et engagement d'exportation hors Canada.

Le Groupe spécial après avoir considéré que l'examen de fabriquer des produits n'entrait pas dans son mandat, a décidé d'examiner seulement les questions concernant les deux autres engagements: les engagements d'approvisionnement au Canada, et les engagements d'exportation hors Canada.

Les Etats Unis ont demandé au Groupe spécial de constater que les engagements d'acheter des produits d'origine canadienne de préférence à des produits importés, sont incompatibles avec les articles III : 4, III : 5, XI et XVII : 1 c) de l'Accord général et que les engagements qui obligent les investisseurs étrangers à exporter des quantités ou des proportions déterminées de leur production sont incompatibles avec l'article XVII: 1 c) de l'Accord général.

Le Groupe spécial, en réponse à ces allégations, a conclu que les engagements d'approvisionnement au Canada étaient incompatibles avec les dispositions de l'article III: 4 de l'Accord général. En revanche, il a conclu qu'il n'y avait pas de motifs suffisants d'examiner au regard des dispositions de l'article III : 5, les engagements en matière d'achats se rapportant à des quantités ou proportions déterminées. Ensuite il est arrivé à la conclusion que les engagements en matière d'achats ne sont pas incompatibles avec les dispositions de l'article XI : 1 notant qu'ils n'empêchent pas les importations de marchandises en tant que telles. En outre, comme il s'est prononcé sur le statut des prescriptions en matière d'achat au regard des dispositions de l'article III: 4, n'a pas statué séparément sur la compatibilité des prescriptions en matière d'achats avec les dispositions de l'article XVII: 1 c).

Enfin, le Groupe spécial a constaté que le Canada ne va pas à l'encontre des dispositions de l'article XVII: 1 c) de l'Accord général lorsqu'il subordonne l'autorisation de certains investissements à la condition que les investisseurs s'engagent à exporter une quantité ou une proportion déterminée de leur production.

Il découle du Rapport du Groupe spécial que certaines dispositions de l'Accord général s'appliquent aux contraintes d'exploitation. Mais l'Accord général régit les contraintes d'exploitation en tant que mesures discriminatoires qui affectent l'égalité de traitement entre les produits importés et nationaux. C'est à dire, qu'il n'identifie pas et n'interdit pas les contraintes d'exploitation en tant que telles, mais comme des mesures illégales au vu des obligations découlant du GATT. Par exemple, l'imposition d'un engagement d'approvisionnement n'est pas interdite en tant que telle mais comme une mesure qui viole l'art III du GATT.

Cette absence de définition des contraintes d'exploitation crée une inefficacité procédurale. Dan ce système le plaignant doit démontrer la réalité des preuves. Cette preuve sert à démontrer que la mesure en cause rompt l'égalité de traitement entre les produits. Même si une telle preuve est apportée, cela n'affecte pas les contraintes d'exploitation identiques utilisées par d'autres Etats contre lesquels aucune plainte n'a été déposée. Par conséquent, ce système permet l'utilisation continue des contraintes d'exploitation par les Etats jusqu'à ce qu'il soit démontré, selon les faits, que de telles mesures ont des effets de distorsions sur le commerce.

D'autre part, il résulte de ce rapport que toutes les contraintes d'exploitation ne sont pas couvertes par cet accord. Les conclusions qui se dégagent du Rapport du Groupe Spécial sont claires : les engagements d'exportation ne tombent pas sous le coup d'aucune incompatibilité.^16(*) Mais les engagements d'exporter ne sont pas les seules mesures qui se trouveraient en dehors du champ d'application des articles du GATT. Il en serait de même concernant d'autres mesures, telle que par exemple, les contraintes de transfert de technologie ou bien les contraintes de participation au capital social.^17(*) Bien sûr, ce rapport n'implique pas que, seuls les articles III et XI puissent être utilisés en tant que révélateurs d'incompatibilités des contraintes d'exploitation avec le GATT et que seuls les engagements d'approvisionnement seraient incompatibles avec les articles III et XI. Par exemple, d'autres contraintes d'exploitation comme celles relatives à la balance des paiements qui peuvent résulter dans une restriction artificielle des importations, sont contraires aux obligations de non-discrimination découlant des art II : 1, III : 4 et XI.^18(*) Cet argument peut être étendu aux limitations de productions et de ventes.^19(*) Il faut noter que l'Accord général n'interdit les contraintes d'exploitation que si elles sont discriminatoires. Néanmoins, les contraintes d'exploitation ne sont pas toujours discriminatoires même si elles ont des effets de distorsion sur le commerce. Ainsi l'Accord général manifeste ses limites concernant les contraintes d'exploitation et il ne pouvait pas satisfaire en tant que tel les pays qui exigeaient une plus grande restriction des contraintes d'exploitation (surtout pour les engagements d'exportation). Par conséquent, comme la déclare la Déclaration de Punta del Este des nouvelles négociations étaient nécessaires pour « élaborer de manière appropriée les dispositions complémentaires» Ces négociations entreprises dans le cadre du Cycle de l'Uruguay ont donné naissance à un nouvel accord à portée universelle- L'Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce.

B. L'Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (L'Accord sur les MIC)

« Contrainte d'exploitation » est une notion plus large par rapport à la notion des « mesures d'investissement liées au commerce » (MIC). Les MIC sont des mesures d'investissement seulement liées au commerce, en revanche les contraintes d'exploitation englobent toutes les mesures d'investissement qu'elles soient liées ou non au commerce. Par conséquent, les MIC constituent un sous-ensemble des contraintes d'exploitation que le gouvernement impose sur les investisseurs qui investissent dans son pays. ^20(*)

1. Négociation de l'Accord sur les MIC : suite des oppositions issues de l'affaire Canada- Loi d'administration d'investissement étranger

Après l'affaire Canada- Loi d'administration d'investissement étranger les Etats participant aux négociations étaient en désaccord sur la question de savoir si la matière des contraintes d'exploitation devait être limitée aux articles du GATT ou si elle devait donner lieu à un nouvel accord. Les positions des Etats Unis, du Japon, des Communautés européennes et d'autres pays développés coïncidaient sur ce point. Ils préconisaient que les négociations sur les MIC donnent lieu à un nouvel accord détaillé sur le traitement des MIC dans le cadre de GATT. Les pays développés avaient identifié quatorze mesures comme étant des MIC^21(*). Ils considéraient que les articles I, II, III IV XI, XV, XVI, XVII, XVIII et XXIII devaient s'appliquer aux MIC et les MIC qui ne sont pas conformes à ces articles doivent être interdites.^22(*) Certes, cette approche n'était pas défendue de la même manière par tous les pays du Nord. Les Communautés européennes ont pris une position plus modérée concernant les MIC. Elles estimaient qu'il était inapproprié d'élargir le champ d'application du GATT en vue de couvrir les questions concernant les investissements internationaux. Selon les Communautés seules les mesures d'investissement liées au commerce des marchandises devaient être réglementées.^23(*)

Les pays en développement se sont opposés aux vues des pays développés. Ces pays estimaient que les négociations devaient être limitées à l'examen de la question de savoir comment les dispositions existantes du GATT pourraient être appliquées aux contraintes d'exploitation. Ils invoquaient que la déclaration de Punta del Este sur les MIC était concentrée sur les effets de distorsion et de restriction des mesures d'investissements et non pas sur la nécessité d'un nouvel accord qui interdirait per se les contraintes d'exploitation.^24(*) Selon les pays en développement, les mesures à éliminer étaient uniquement celles qui se révéleraient incompatibles avec l'Accord général et qui auraient un effet direct sur le commerce des marchandises. Ils prétendaient que les questions concernant les investissements ne rentraient pas dans le cadre des compétences du GATT.^25(*)

Malgré ces oppositions, un compromis a pu être trouvé et l'Accord sur les MIC a été conclu. A la différence du GATT, cet Accord sans donner la définition, identifie certaines mesures en tant que contraintes d'exploitation. Ces sont les contraintes d'exploitation identifiées sous la forme d'une liste illustrative qui sont qualifiées comme contraires aux dispositions garantissant le traitement national prévu à l'art. III : 4 et interdisant les restrictions quantitatives prévue à l'art XI : 1 de l'Accord général.

Selon cette liste les contraintes d'exploitation incompatibles avec l'obligation du traitement national sont au nombre de deux qui prescrivent :

a) qu'une entreprise achète ou utilise des produits d'origine nationale ou provenant de toute source nationale, qu'il soit spécifié qu'il s'agit de produits déterminés, d'un volume ou d'une valeur de produits, ou d'une proportion du volume ou de la valeur de sa production locale;

b) que les achats ou l'utilisation, par une entreprise, de produits importés soient limités à un

montant lié au volume ou à la valeur des produits locaux qu'elle exporte.

Les contraintes d'exploitation incompatibles avec la prohibition des restrictions quantitatives sont au nombre de trois qui restreignent :

a) l'importation, par une entreprise, de produits servant ou liés à sa production locale, d'une manière générale ou en la limitant à un montant lié au volume ou à la valeur de la production locale qu'elle exporte;

b) l'importation, par une entreprise, de produits servant ou liés à sa production locale, en limitant l'accès de l'entreprise aux devises à un montant lié aux entrées de devises attribuables à l'entreprise; ou

c) l'exportation ou la vente pour l'exportation par une entreprise, de produits, qu'il soit spécifié qu'il s'agit de produits déterminés, d'un volume ou d'une valeur de produits, ou d'une proportion du volume ou de la valeur de sa production locale.

L'objet de l'Accord sur les MIC est, non pas de protéger les investissements, mais de garantir une égalité de traitement entre les produits dans le commerce qui pourraient être affectés directement ou indirectement par les mesures d'investissement étatiques. D'autre part, tout comme le GATT, l'Accord limite son champ d'application aux mesures d'investissement qui sont liées au commerce des marchandises (article 1). L'article 2 de l'Accord se propose d'assurer seulement le respect de deux principes. Il s'agit d'une part, du principe de traitement national, tel qu'il résulte de l'article III et d'autre part, du principe de l'élimination des restrictions quantitatives, tel qu'il résulte de l'article XI : I du GATT 1994.

Etant donné que l'Accord part seulement de deux articles du GATT, la question se pose de savoir quel est son apport par rapport au GATT ?

2. L'apport de l'Accord sur les MIC par rapport au GATT

Après son entré en vigueur l'Accord sur les MIC n'a fait l'objet que d'un nombre faible de différends se limitant seulement aux rapports du Groupe Spécial. Mais dans tous ces différends les parties ont formulé leurs allégations aussi bien au titre de l'art III du GATT que de l'Accord sur les MIC.

Dans l'affaire Indonésie - Automobiles, le Groupe spécial a décidé d'examiner les allégations d'abord au titre de l'Accord sur les MIC au motif que "celui-ci était plus spécifique que l'article III: 4 pour ce qui était des allégations considérées".^26(*) En l'espèce il s'agissait des mesures relatives à la teneur en éléments d'origine nationale imposées par l'Indonésie aux fabricants d'automobiles étrangers. Après avoir constaté que les mesures en cause étaient incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC, le Groupe spécial a jugé qu'il n'était pas nécessaire de formuler une constatation sur la question de savoir si ces mesures étaient aussi incompatibles avec l'article III: 4 du GATT.^27(*)

Contrairement à l'affaire Indonésie Automobile, le Groupe Spécial dans l'affaire CE - Bananes III a jugé que l'Accord sur les MIC ne s'appliquerait en tant qu'un accord spécial qu'en cas de conflit entre ces normes^28(*). Après avoir constaté l'absence d'un conflit entre l'Accord sur les MIC et le GATT, le Groupe Spécial a statué : 

« Nous notons qu'à l'exception de ses dispositions transitoires, l'Accord sur les MIC interprète et précise, pour l'essentiel, les dispositions de l'article III (ainsi que celles de l'article XI) pour ce qui est des mesures concernant les investissements et liées au commerce. En conséquence, l'Accord sur les MIC n'augmente pas et n'affaiblit pas les obligations découlant du GATT, bien qu'il précise que l'article III: 4 peut s'appliquer aux mesures concernant les investissements. »^29(*)

Le Groupe Spécial, en l'espèce, a jugé que les mesures imposées par les CEE pour l'attribution à certains opérateurs d'un pourcentage des certificats permettant d'importer des bananes pays tiers et des bananes non traditionnelles ACP aux taux de droits contingentaires étaient incompatibles avec les prescriptions de l'article III: 4 du GATT. À la lumière de cette constatation, par la suite il n'a pas jugé nécessaire de statuer spécialement sur la question de savoir si cet aspect de ces procédures de licences d'importation était aussi incompatible avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.^30(*)

De la même manière dans la dernière affaire Canada - Certaines mesures affectant l'industrie automobile^31(*) les allégations ont été formulées aussi bien au titre de l'article III: 4 du GATT qu'au titre de l'art 2 : 1 de l'Accord sur les MIC à l'encontre des mesures canadiennes qui imposaient aux fabricants d'automobiles étrangères d'atteindre le niveau de valeur ajouté canadien pour pouvoir bénéficier des avantages fiscaux. Le Groupe Spécial a décidé « conformément à l'approche suivie par le Groupe spécial chargé de l'affaire CE- Bananes III », d'examiner les allégations en question d'abord au regard de l'article III: 4 du GATT. Mais par la suite il n'a pas estimé nécessaire de statuer spécifiquement sur la question de savoir si les prescriptions imposées par le Canada étaient incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC. ^32(*)

Il résulte des ces trois affaires que l'art III et l'art XI : 1 du GATT et l'article 2 : 1 de l'Accord sur les MIC sont assimilables et assimilés dans toutes les affaires des Groupes Spéciaux. Les Groupes Spéciaux dans la majorité des cas écartent l'art 2 de l'Accord sur les MIC au profit des articles III et XI du GATT. Or, c'était ces deux dispositions du GATT de 1947 qui avaient été utilisées dans le différend opposant le Canada et les Etats-Unis. On peut en déduire que l'Accord se borne à donner une valeur conventionnelle^33(*) aux conclusions du rapport de 1984 et codifie le droit existant du GATT^34(*) sans chercher à élaborer des « dispositions complémentaires » contrairement à ce qui dispose le Préambule de l'Accord sur les MIC. Dans ce cas il convient de s'interroger sur la portée de cet accord.

3. La portée de l'Accord sur les MIC

A la différence du GATT l'Accord sur MIC identifie les contraintes d'exploitation. Cet élément mis à part, la portée de l'Accord peut paraître plus restreinte que celle du GATT en ce qui concerne les contraintes d'exploitation. L'Accord interdit seulement les MIC qui sont incompatibles avec les dispositions des articles III et XI de GATT 1994 et semble encore plus restrictif par la référence faite au paragraphe 4 de l'article III du GATT 1994 et au paragraphe 1 de l'article XI qui figure dans sa liste exemplative.

Cette idée semble être confirmée dans l'affaire CE-Banane III selon laquelle le champ d'application de l'art III du GATT englobe celui de l'Accord sur les MIC parce qu'il « ne se limite pas aux mesures concernant les investissements et liées au commerce » .^35(*) D'autre part, « les dispositions prises par un Etat pour mettre ces mesures en conformité avec l'article III: 4 supprimeraient aussi l'incompatibilité alléguée avec les obligations découlant de l'Accord sur les MIC»^36(*) 

L'art III qui utilise la formule « toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution et l'utilisation » donne aux organes de règlement des différends une plus large possibilité de qualifier une série de mesures comme contraintes d'exploitation même si elles ne figurent pas sur la Liste de l'Accord sur les MIC. D'autre part « l'emploi du terme affectant" dans l'art III : 4 donne à penser que le champ de cet article s'étend au-delà des lois réglementant ou régissant directement la vente des produits nationaux et des produits similaires importés.^37(*) Le sens ordinaire de ce mot selon l'Organe d'Appel CE-Banane III "implique qu'il s'agit d'une mesure qui a "un effet sur", ce qui indique un vaste champ d'application.^38(*) Le mot "affectant" qui figure à l'article III: 4 du GATT a été interprété comme visant non seulement les lois et règlements qui régissent directement les conditions de vente ou d'achat mais aussi toutes lois ou tous règlements qui pourraient altérer les conditions de concurrence entre les produits nationaux et les produits importés.^39(*)

Malgré une portée plus limitée que l'art III du GATT, l'Accord sur les MIC n'a pas une portée aussi restreinte qu'il pourrait paraître. Selon la jurisprudence du Groupe Spécial « La nature exemplative de la Liste signifie que celle-ci ne constitue pas une énumération exhaustive des mesures incompatibles avec l'article III: 4 ».^40(*) L'accord de 1994, à la vérité, prolonge le sillon creusé par le rapport 1984^41(*) ouvrant des possibilités de déterminer d'autres contraintes d'exploitation. D'une part, il ouvre la possibilité d'utiliser d'autres stipulations que les articles III et XI pour mettre en évidence d'éventuelles incompatibilités entre MIC et le GATT. D'autre part, la liste des MIC qui sont incompatibles avec les obligations relatives au traitement national et à l'élimination des restrictions quantitatives se veut indicative. C'est à dire que c'est une liste qui n'est pas limitative. Elle procède donc non pas par voie d'élimination, mais par voie d'illustration. Ces illustrations ne sont jamais que des illustrations^42(*) et elles ne préjugent donc pas ce que serait la position des instances de l'OMC vis-a-vis d'autres MIC qui pourraient, elles aussi, s'avérer incompatibles avec l'art III et XI. La liste pourra donc être complétée à la lumière de l'expérience.

Certaines conventions ont reproduit les dispositions de l'Accord sur les MIC ou bien s'y sont référées. La plus importante parmi ces conventions est le Traité sur la Charte de l'Energie qui reprend globalement l'Accord sur les MIC. Mais à la différence de l'Accord sur les MIC qui ne vise que le commerce des marchandises, le Traité de Lisbonne, du moins si l'on s'en tient à la version française, semble concerner aussi les services notamment en matière d'importation. La comparaison de l'article 5.2 avec l'annexe de l'Accord sur les MIC est révélatrice.^43(*) Certaines autres dispositions d'accords internationaux relatives aux investissements reprennent explicitement l'Accord sur les MIC. A titre d'exemple, on peut citer l'Accord de libre-échange entre l'Amérique centrale et la République Dominicaine (1998), ou encore l'Accord de 2000 sur les relations commerciales conclues entre les Etats-Unis et le VietNam.(2000)

A part l'Accord général et Accord sur les MIC, on peut aussi examiner d'autres accords de l'OMC tels que l'Accord général sur le Commerce des services (AGCS) et l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (Accord SMC) pour savoir dans quelle mesure ils sont applicables à la matière de contraintes d'exploitation.

C. Le AGCS et L'Accord SMC

1. L'Accord Général sur commerce des services (AGCS) ne contient pas de règles explicites sur les investissements, mais définit le service d'une telle manière qu'il pourrait aussi englober l'investissement. L'AGCS définit le commerce des services comme englobant non seulement la fourniture transfrontalière de services mais aussi la fourniture de services à des clients sur un marché étranger sur la base d'une « présence commerciale » sur ce marché. D'après la définition donnée à l'article XXVIII d) de l'AGCS l'expression « présence commerciale » s'étend de «tout type d'établissement commercial ou professionnel, y compris sous la forme i) de la constitution, de l'acquisition ou du maintient d'une personne morale, ou ii) de la création ou du maintient d'une succursale ou d'un bureau de représentation, sur le territoire d'un Membre en vue de la fourniture d'un service ». Ainsi, l'AGCS définit, pour l'essentiel le « commerce » comme englobant l'investissement étranger direct.^44(*) Dans ce cas comment cet Accord assure-t-il l'élimination des contraintes d'exploitation ?

Le GATS est un accord cadre, dont les dispositions principales peuvent être divisées en obligations à caractère générales qui s'applique à tous les services et en obligations plus spécifiques à l'égard desquelles les Etats font des concessions. Les exemples relatifs au premier type d'obligations sont le traitement NPF, la transparence, l'administration raisonnable et impartiale des réglementations locales. Le deuxième groupe d'obligations spécifiques est constitué en ce qui concerne l'accès au marché (article XVI) et le traitement national (article XVII). Ainsi par exemple, à moins qu'un membre de l'OMC ait accepté d'appliquer le traitement national à l'égard des services dans un domaine particulier, il n'est pas lié d'accorder ce principe à tous les services dans tous les domaines. Concernant ces obligations, le AGCS n'oblige pas l'élimination immédiate des mesures contraires à ces principes. L'accès au marché et le traitement national sont accordés aux entreprises étrangères seulement dans le domaine des services indiqués par le membre dans sa liste de concessions et seulement dans la mesure décrite dans ces concessions. De ce fait, l'accès au marché et la garantie de traitement national peuvent être absents dans tous ou certains domaines de services, ou bien peuvent être conditionnés par l'imposition de certaines contraintes d'exploitation sur le fournisseur de service. Cette flexibilité permet à chaque Etat membre de l'OMC d'ouvrir ses marchés et de garantir le traitement national aux fournisseurs étrangers de services dans ces domaines et sous les conditions jugées plus appropriées pour le niveau de son développement et pour atteindre ses objectifs économiques.^45(*) L'élimination des contraintes d'exploitation n'est assurée dans le cadre de l'AGCS que si l'Etat accepte l'engagement de traitement national et ce traitement ne deviendra effective que dans les domaines acceptés par cet Etat.

2. On peut évoquer aussi l'Accord SMC pour savoir dans quelle mesure il pourrait servir de fondement pour d'éventuelles restrictions en matière de contraintes d'exploitation. On doit constater d'emblée que cet Accord est d'un intérêt très limité dans ce domaine. L'Accord SMC et l'Accord sur les MIC portent sur des matières différentes. Ces accords peuvent avoir des champs d'application qui se recoupent,^46(*) mais leurs thèmes centraux sont différents et ils imposent des obligations différentes. Prenons quelques exemples.

L'Accord SMC interdit aux Etats Membres de subventionner les exportations. Par exemple, un gouvernement accorde une exemption d'imposition de 50% à une entreprise pendant cinq ans si l'entreprise exporte 100% de ses produits. Cet allégement fiscal est une subvention à l'exportation interdite par l'Accord SMC. Mais par contre si un Etat impose aux entreprises d'exporter 100% de leur produit sans aucune exemption d'imposition fiscale, cette exigence n'est pas contraire à l'Accord SMC. Autrement dit dans ce dernier cas l'Etat en n'octroyant pas de subvention est en droit d'imposer une obligation d'exporter et l'Accord SMC ne peut être invoqué qu'en présence d'octroi d'une subvention.

On peut citer aussi l'exemple des prescriptions relatives à la teneur en éléments d'origine locale. Dans le cas de l'Accord SMC, ce qui est prohibé, c'est l'octroi d'une subvention subordonnée à l'utilisation de produits nationaux, et non l'obligation d'utiliser des produits nationaux en tant que tels. Dans le cas de l'Accord sur les MIC, ce qui est prohibé, ce sont les MIC sous la forme de prescriptions relatives à la teneur en éléments d'origine locale, et non l'octroi d'un avantage, comme une subvention. Manifestement, les deux accords interdisent des mesures différentes.

Il découle de cette démonstration que les contraintes d'exploitation sont appréhendées par les Accords de l'OMC. Mais le champ opératoire des règles concernant les contraintes d'exploitation ne dépasse pas celui des principes de non-discrimination. Même en imposant des principes de non-discrimination les Accords de l'OMC interdisent seulement certains types de contraintes d'exploitation, et uniquement dans certains domaines.

Premièrement ces accords ont pour objet la libéralisation du commerce international, par conséquent ils ne pouvaient intervenir que pour l'élimination des obstacles à la liberté du commerce international. Or, certaines contraintes d'exploitation qui faussent la libre concurrence entre les entreprises, ne sont pas nécessairement liées au commerce comme par exemple les limites dans la participation au capital social, les prescriptions concernant l'emploi de main-d'oeuvre nationale etc. D'autre part, certaines de ces mesures n'ont pas une incidence directe sur le commerce international. Leur incidence sur le commerce international est indirecte par le fait qu'elles affaiblissent la capacité concurrentielle des entreprises étrangères, en les plaçant dans une situation défavorable par rapport aux entreprises nationales.

Deuxièmement, même appliqués pour éliminer les contraintes d'exploitation liées au commerce, ces accords ne suffisent pas pour éliminer la totalité de ces mesures. Ainsi les contraintes d'exportation et de fabrication ne seraient pas interdites en application de ces principes.

Pour combler cette insuffisance des Accords de l'OMC, il ne restait qu'à étendre le principe de traitement national à toutes les phases de l'investissement. Mais face aux incertitudes que présente le principe de traitement national, certains Etats, en plus la garantie totale de ce principe, ont décidé d'attaquer les contraintes d'exploitation en elles-mêmes et par elles-mêmes au titre d'une obligation à part entière. Cette méthode de délimitation des contraintes d'exploitation aboutissant à une plus large élimination de celles-ci, ne pouvait être réalisée qu'au niveau régional ou bilatéral où les Etats contractants arrivent plus facilement à concilier leurs politiques sur les contraintes d'exploitation. Les démarches multilatérales trouvent leur meilleur terrain d'application dans un contexte régional plus restreint, où la communauté d'intérêts est plus grande, plutôt qu'à une échelle mondiale.^47(*)

§2. Les conventions régionales et bilatérales.

* ² JUILLARD P. L'évolution des sources du droit des investissements. RCADI 1994-IV p.192

* ³ Rapport (1997/1998/1999/2000/20001) du Groupe de Travail des liens entre commerce et investissement au Conseil général WT/WGTI/1.2;3;4;5 OMC Effets des incitations à l'investissement et des prescriptions de résultats sur le commerce international. 30 septembre 1998 WT/WGTI/W/56 ; Balasubramanyam, V. N. (1991). Putting TRIMs to good use, World Development, vol. 19, No. 9, pp. 1215 et s.

* ⁴ JUILLARD. P. Op .cit. note 1 p. 151

* ⁵ CIJ. Activité militaire et paramilitaire au Nicaragua. Rec, 1986 p. 108, § 205 Il en est ainsi du choix du système politique, économique, social et culturel de la formulation des relations extérieures.

* ⁶ Sentence Texaco Overseas Pertoleum Company (Topco) c. Jamariyya arabe Lybyenne. § 59 JDI 1977 pp 319 ss.

* ⁷ L'art 2. §2 lettre a) de Charte des droits et devoirs économiques des Etats. Résolution 3281(XXIX) de l'ONU. Le 12 décembre 1974. Pour l'autorité juridique de cet article voir JUILLARD, P. L'évolution des sources du droit des investissements, RCADI, 1994-VI p.151

* ⁸ CIJ. Essais nucléaires. Nouvelle Zélande c. France CIJ Rec. 1974 parag. 46

* ⁹ Sentence Aminoil prononcé le 24 mars par. 90. JDI1982 p. 869 Pour l'apport de cette sentence concernant l'engagement unilatéral des Etats voir P. JUILLARD. L'évolution des sources du droit des investissements. RCADI p. 55-58

* ¹⁰ Sentence Texaco Overseas Pertoleum Company (Topco) c. Jamariyya arabe Lybyenne. JDI 1977 pp 319 ss

* ¹¹ Organisation Mondiale du Commerce. Mesures concernant les investissements et liées au commerce et autres prescriptions de résultats. Étude conjointe des Secrétariats de l'OMC et de la CNUCED. Première Partie. Champ d'application et définition; dispositions des accords internationaux. G/C/W/307 1^er octobre 2001

* ¹² Organisation pour la coopération et le développement économiques (OCDE). 1987. Groupe de travail du Comité des échanges. Mesures relatives à l'investissement affectant les échanges. Note du Secrétariat (TC/WP(87)37) ou Communication de l'Inde. Organisation Mondiale du Commerce WT/WGTI/W/86 22 June 2000

* ¹³ Organisation Mondiale du Commerce. Mesures concernant les investissements et liées au commerce et autres prescriptions de résultats. Étude conjointe des Secrétariats de l'OMC et de la CNUCED. Première Partie. Champ d'application et définition; dispositions des accords internationaux. G/C/W/307 1^er octobre 2001

* ¹⁴ Edwards Robert H; Lester Simon N. Towards a More Comprehensive World Trade Organization Agreement on Trade Related Investment Measures. Stanford Journal of International Law 1997 Volume 33 Number 22. p192.

* ¹⁵ Shenkin, Todd S., Trade-related Investment Measures in Bilateral Investment Treaties and the GATT: Moving Toward a Multilateral Investment Treaty, U. Pitt. L. Rev. 1994. pp 559 à 566 ; Edwards Robert H; Lester Simon N. Op.cit.. ;Communication de l' Argentine, Brésil Cameroun, Colombie, Cuba, Egypte, India, Nigeria, Yougoslavie GATT Secretariat. MTN.GNG/NG12/W/25 Mars 10. 1990

* ¹⁶ D.Carreau. P. Juillard. Droit international économique. LGDJ. Paris. 1998 p. 175

* ¹⁷ Rapport (1998) du Groupe de Travail des liens entre commerce et investissement au Conseil général WT/WGTI/2 8 décembre 1998 ;Rapport (2000) du Groupe de Travail des liens entre commerce et investissement au Conseil général WT/WGTI/4 27 novembre 2000; Communication du Japon Assurer la transparence et la stabilité WT/WGTI/W/75

* ¹⁸ Maskus, Keith E. and Denise R. Eby «Developing new rules and disciplines on trade-related investment measures», The World Economy, 1990 vol. 13, No. 4, p. 529

* ¹⁹ Ibid p.531

* ²⁰ Trade-related investment measures and economic development. An Interview With Wendy Cutler Assistant U.S. Trade Representative for Investment, Services, and Intellectual Property. USIA Electronic Journal, Vol. 2, No. 2, April 1997

* ²¹ Moran H. Théodore. «Impact of TRIMs on trade and development» in «The Impact of Trade-Related Investment Measures on Trade and Development. Centre des Nations Unies sur les sociétés transnationales. New York: Nations Unies. 1991 p. 55

* ²² Shenkin, Todd S., Op.cit. pp 559 à 566

* ²³ Ibid.

* ²⁴ Communication de l' Argentine, Brésil Cameroun, Colombie, Cuba, Egypte, India, Nigeria , Yougoslavie GATT Secrétariat. MTN.GNG/NG12/W/25 Mars 10. 1990

* ²⁵ Edwards Robert H; Lester Simon N. Op.cit.

* ²⁶ Rapport du Groupe spécial Indonésie - Automobiles, par. 14.63.

* ²⁷ Ibid. par.14.91-14.93.

* ²⁸ La Note interprétative générale relative à l'Annexe 1A de l'Accord instituant l'OMC dit ce qui suit: "En cas de conflit entre les dispositions de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 et une disposition d'un autre accord figurant à l'Annexe 1A de l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce ..., la disposition de l'autre accord prévaudra dans la limite du conflit." L'Accord sur les MIC figurent l'un et l'autre à l'Annexe 1A de l'Accord sur l'OMC.

* ²⁹ Rapport du Groupe spécial CE - Bananes III (ECU) par 7.185-7.186

* ³⁰ Ibid. par. 7.168-7.187

* ³¹ Rapport du Groupe spécial Canada - Certaines mesures affectant l'industrie automobile

* ³² Rapport du Groupe spécial Canada - Certaines mesures affectant l'industrie automobile  par. 10.91

* ³³ JUILLARD P.Op.cit. supra note 1. p.203

* ³⁴ Mary E. Footer «Trade and Investment Measures in the Energy Charter Treaty» The Energy Charter Treaty. An East-West Gateway for Investment and Trade. Editor Thomas W. Walde. Kluwer law International. London. p.453

* ³⁵ Rapport du Groupe Spécial Canada Automobile par. 10.91

* ³⁶ Ibid.

* ³⁷ Le Rapport du Groupe Spécial Canada Automobile par. 7.175

* ³⁸ Rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire CE - Bananes III, par 220.

* ³⁹ Rapport du Groupe spécial Machines agricoles italiennes, , par 12.

* ⁴⁰ Rapport du Groupe Spécial Canada Automobile par. 10.89

* ⁴¹JUILLARD P. Op.cit supra note 1. p.204

* ⁴² JUILLARD P. L'Accord relatif aux mesures concernant les investissements et liées au commerce. AFDI 1993 p.787

* ⁴³ BABADJI. R. «Le Traité sur la Charte européenne de l'Energie» AFDI 1996 p. 885

* ⁴⁴ KOULEN, Mark. Dispositions de l'OMC concernant l'Investissement, in Un accord multilatéral sur l'investissement : d'un forum de négociation à l'autre ? SFDI. Pedone, Paris 1996 p. 101-110

* ⁴⁵MASHAYEKHI, Mina, in UNCTAD, A Positive Agenda for Developing Countries: Issues for Future Trade Negotiations (New York and Geneva:United Nations), United Nations publication, 2000.p.236

* ⁴⁶ MORRISSEY, Oliver and YOGESH Rai (1995). «The GATT Agreement on Trade Related Investment Measures: implications for developing countries and their relationship with transnational corporations», The Journal of Development Studies, vol. 31, No. 5, p. 714.

* ⁴⁷ Rapport de l'OCDE de 1984 sur les accords intergouvernementaux relatifs aux investissement.