L'aménagement des droits des actionnaires après l'ordonnance du 24 juin 2004

CONCLUSION GENERALE

404. - La question de savoir si l'ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale répond au souci de simplification du droit auquel elle doit son existence reste posée.

405. - Assurément, cette réforme, attendue de longue date par les praticiens, marque un retour vers la liberté contractuelle et statutaire au sein du droit des sociétés. L'ère est à la dérégulation, et ce dernier n'y échappe pas. Le législateur se départit de plus en plus du modèle social organisé par la loi du 24 juillet 1966 et retire progressivement la chape de plomb qui pesait sur les sociétés commerciales, mouvement déjà amorcé par de précédentes réformes en 1985, 1994 et 1999 notamment.

Cette mouvance, dont la réforme du financement des sociétés par actions constitue une pierre angulaire, permettra aux entreprises françaises d'améliorer, d'une part, leur compétitivité financière et leur capacité de financement en attirant de nouveaux investisseurs tout en étant capable de répondre à leurs attentes, d'autre part, leur réactivité en s'adaptant plus aisément aux contraintes environnantes. A l'heure du grand marché européen et de la mondialisation, le nouvel instrument financier que sont les actions de préférence, ainsi que l'assouplissement du régime des augmentations de capital, participent de la volonté affichée de l'ordonnance de restaurer l'image de la place financière française.

406. - Ces aspects positifs, s'ils sont indéniables, ne doivent cependant pas faire oublier qu'un certain nombre de points de l'ordonnance sont obscurs et n'ont à ce jour, à défaut de jurisprudence, pas encore trouvé de réponse. Nul doute que la résolution du contentieux à venir apportera quelques clarifications bienvenues aux questions sur lesquelles les commentateurs ne parviennent pas à s'accorder. L'opportunité sera alors donnée de voir en quel sens pencheront les tribunaux, s'ils s'inscriront dans l'esprit libéral de l'ordonnance ou s'ils restreindront la marge de manoeuvre offerte aux émetteurs.

Si la Chambre commerciale de la Cour de cassation a assoupli certaines de ces positions au cours de ces dernières années^723(*), il faut se garder d'oublier qu'elle peut aussi faire preuve d'une rigueur particulière, allant parfois plus loin que l'esprit même de la loi^724(*). Les juges sont attachés à la protection des droits des actionnaires, ce que ne néglige pas l'ordonnance ; reste à savoir quelles limites fixeront-ils.

407. - D'autres points, en apparence secondaires, appellent quelques remarques. C'est notamment le cas du régime fiscal des actions de préférence. Les enjeux sont effet considérables^725(*) et les réponses ne vont pas de soi, notamment au regard de l'impôt de solidarité sur la fortune^726(*). Le législateur et la doctrine administrative seront amenés à préciser le traitement fiscal qui sera réservé aux droits financiers attachés aux actions de préférence - notamment s'agissant des dividendes et autres produits financiers distribués - et, plus généralement, à intégrer dans la législation fiscale l'existence de ce nouvel instrument financier.

408. - Au-delà de ces réflexions, il reste surtout à savoir comment les praticiens s'attèleront à ce nouveau chantier, car tel est bien l'enjeu de la réforme du 24 juin 2004, dont les avancées peuvent être menacées par la pusillanimité conjuguée des conseils, des émetteurs, de la doctrine et plus encore de l'autorité de marchés. Nous avons longtemps vécu dans la croyance traditionnelle qu'en matière de valeurs mobilières, ce qui était permis était strictement cantonné à ce que prévoyait expressément la loi et à ce que tolérait l'autorité administrative.

La remise à l'endroit du raisonnement et le retour au principe de la liberté contractuelle exigeront, au moins dans un premier temps, un sérieux effort de rééducation, et l'on peut se demander si la créativité prévaudra sur la frilosité. A l'heure où certains commencent déjà à envisager le prochain grand chantier du droit des sociétés - la distinction entre un régime des sociétés cotées, dont la forme sociale phare serait la SA, et un régime des sociétés non cotées, dont la forme sociale phare serait la SAS -, la question reste entière.

* ⁷²³ V. par exemple la jurisprudence récente relative aux promesses d'achat d'actions : Cass. com., 22 février 2005 : Dalloz 2005, p. 973.

* ⁷²⁴ V. par exemple la jurisprudence récente relative aux droits de l'usufruitier : Cass. com., 31 mars 2004 : JCP E 2004, 929, note A. RABREAU.

* ⁷²⁵ V. note sous Le mémento de la société anonyme, La revue fiduciaire, RF 937, 2005, n° 277 ; O. PAULHAN, « Les actions de préférence ou l'innovation financière au service des entreprises innovantes », Le Journal du Net, sur http://www.journaldunet.com/juridique/juridique050315.shtml ; A. PIELHARD, « Feu vert pour l'émission des actions de préférence », L'Agefi Actifs 2005.

* ⁷²⁶ V. l'avis du Comité juridique de l'ANSA, sur http://www.ansa.asso.fr/site/actions_preference_regime_fiscal.asp .