L'aménagement des droits des actionnaires après l'ordonnance du 24 juin 2004

(2) Les autres droits politiques

169. - Droit d'information renforcé. Ce droit pourrait porter par exemple sur les budgets, les situations comptables intercalaires, les projets d'investissement, etc.

Ces droits sont toutefois à considérer avec prudence s'agissant d'une société faisant appel public à l'épargne et des problématiques d'information privilégiée.

170. - Droit de contrôle. Il peut s'agir d'un droit de contrôle spécifique de la gestion ou des comptes confié à un expert désigné par les porteurs d'actions de préférence, selon des modalités prédéfinies.

171. - Avantages d'ordre commercial. Il conviendra toutefois de veiller à respecter l'intérêt social, le droit particulier devant par ailleurs être compatible avec les règles fiscales notamment.

172. - Représentation au conseil d'administration ou de surveillance. En soi, une clause assurant la nécessaire représentation des titulaires d'actions de préférence au conseil d'administration ou de surveillance n'est pas nouvelle.

Sous la législation antérieure, l'existence de groupes d'actionnaires justifiait la création de catégories d'actions et la réservation d'un ou plusieurs postes d'administrateurs au profit des actionnaires titulaires de chaque catégorie. Depuis longtemps, la jurisprudence admet la possibilité de prévoir dans les statuts la représentation au conseil de titulaires d'une certaine catégorie d'actions, à condition que la nomination de cet(ces) administrateur(s) continue de relever de la seule assemblée générale ordinaire - sauf cooptation du conseil - et que celle-ci conserve le choix entre plusieurs candidats et le pouvoir de révoquer tout administrateur^352(*).

Par prudence, les conditions fixées par la jurisprudence doivent être respectées lorsque les actions de préférence assurent à leurs titulaires un droit de représentation au conseil d'administration ou de surveillance^353(*). En effet, rien dans les dispositions propres aux actions de préférence ne déroge aux règles générales relatives à la nomination et à la révocation des administrateurs ou membres du conseil de surveillance.

173. - Droit de préemption. On peut envisager une clause qui attribuerait aux seuls titulaires des actions de préférence un droit de préemption.

174. - Si les droits particuliers évoqués dans les développements précédents et dont la pratique complètera la liste constituent des avantages attachés aux actions de préférence, celles-ci peuvent également comporter certaines obligations, qui conditionneront le plus souvent l'exercice des droits susvisés.

(iv) Les obligations particulières

175. - Ainsi qu'il a été dit^354(*), le rapport au Président de la République a précisé que les actions de préférence pouvaient « être dotées d'obligations particulières et faire l'objet de restrictions »^355(*). Il est en effet équitable qu'aux prérogatives reconnues répondent certaines « contraintes » comme cela se rencontre parfois en matière d'actions à privilèges financiers^356(*).

176. - Régime particulier de transmission. On pourrait imaginer que telles actions de préférence seraient soumises à une clause d'inaliénabilité ou au contraire déclarées librement cessibles.

Entre ces deux caractéristiques extrêmes, leur transmission peut être soumise à un droit de préemption ou encore à une procédure d'agrément qui les distinguerait des règles applicables aux actions ordinaires.

177. - Suppression du droit préférentiel de souscription. Les premiers commentateurs considèrent que le droit préférentiel de souscription, droit fondamental attaché à l'action, ne saurait être modifié ni supprimé, et ce en raison des dispositions de la deuxième directive européenne du 13 décembre 1976^357(*).

Un auteur souligne cependant que l'article L. 225-132 du Code de commerce issu de l'ordonnance ne reprend plus la disposition selon laquelle toute clause privant un actionnaire de son droit préférentiel de souscription est réputée non écrite^358(*).

178. - Obligations d'ordre financier. On peut concevoir l'engagement de laisser en compte courant, pendant une période déterminée, tout ou partie des revenus procurés par l'action de préférence.

On peut aussi imaginer une obligation de répondre aux appels de fond dans des conditions préfixées^359(*).

179. - Qualités requises pour être titulaire d'actions de préférence. Il est envisageable, lorsque la cession des actions de préférence est possible, de faire jouer des clauses de qualité par lesquelles la détention d'actions de préférence suppose de satisfaire à certaines conditions^360(*) : ne pas être concurrent ou investi dans une société concurrente, exercer telle ou telle activité, disposer d'une notation d'un niveau déterminé, etc. A défaut, les actions de préférence sont automatiquement dégradées, c'est-à-dire converties en actions ordinaires.

180. - Par rapport à ce qui pouvait exister auparavant dans les pactes d'actionnaires, ces prérogatives pouvant désormais être prévues par les statuts ont une validité renforcée, notamment en raison de leur opposabilité aux tiers.

181. - Ces différentes solutions et considérations varient également lorsque les actions de préférence sont émises au sein d'un groupe de sociétés.

* ³⁵² CA Douai, 24 mai 1962 : JCP 1962, II, 12871, note BASTIAN.

* ³⁵³ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1163.

* ³⁵⁴ Supra n° 126.

* ³⁵⁵ Rapp. préc.

* ³⁵⁶ Comme il a été dit, il est concevable qu'une action de préférence ne se voit attachée, pour unique droit particulier, qu'une obligation. Toutefois, dans la pratique, on perçoit mal quel serait l'intérêt d'une telle action.

* ³⁵⁷ V. Rép. soc Dalloz, Cah. actu., juillet 2004, p. 7 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 524 ; A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1530.

* ³⁵⁸ Le mémento de la société anonyme, La revue fiduciaire, RF 937, 2005, n° 273.

* ³⁵⁹ Sur la compatibilité de telles obligations avec la règle interdisant d'augmenter les engagements des actionnaires, v. CA Paris, 16 février 2001 : RJDA 2001, p. 237.

* ³⁶⁰ M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. préc., n° 302.