La règlementation des contenus illicites circulant sur le reseau internet en droit comparé

Paragraphe 2 : Les infractions spécifiques contre les mineurs

Le réseau Internet est ainsi à la fois un outil d'éducation pour les mineurs mais également un véritable danger pour ces derniers. En effet, Internet est un lieu où tout peut se trouver sans aucune difficulté et rapidement. Il présente un péril certain pour cette catégorie de personnes vulnérables^104(*) d'autant plus que le nombre d'internautes sur le réseau est en nette augmentation depuis quelques années^105(*). Les sites les plus inquiétants, notamment pour les parents^106(*), sont ceux relatifs à la pornographie (A) et à la pédophilie (B).

A) La pornographie et l'obscénité

La pornographie^107(*) et le matériel obscène^108(*) ont toujours existé dans nos sociétés, et ceci même avant l'existence d'Internet. À notre époque de grande liberté, le sexe, et tout ce qui l'entoure, est apparu dans la vie quotidienne par le biais de films, de magazines, de la télévision et maintenant, sur le réseau. Néanmoins, la pornographie et l'obscénité sont beaucoup plus préoccupantes sur le réseau que dans la vie réelle puisqu'elles sont libres d'accès. Rien n'est plus facile pour un mineur que d'arriver à des images ou à des textes pornographiques. Les barrières mises en place sont d'une protection faible puisqu'il suffit au mineur de tricher sur son âge ou de se procurer une carte de crédit pour visualiser ces contenus. Les premières victimes sont donc les mineurs^109(*). De nos jours, c'est d'une simplicité enfantine que de stocker du matériel pornographique sur une disquette ou sur le disque dur d'un ordinateur. Toutefois, les pays possèdent une réglementation plus ou moins appropriée à Internet concernant ces infractions^110(*). En général, ce sont les dispositions pénales de droit commun qui sont applicables parce qu'elles sont suffisamment larges pour englober la diffusion sur Internet et protéger ainsi les mineurs. Elles essayent de le protéger en réprimant le plus grand nombre d'agissements afin de les protéger contre un danger potentiel.

Les premiers textes applicables sur Internet sont le Code pénal français^111(*) et le Code criminel canadien^112(*) modifié par la Loi de 2001 modifiant le Droit criminel^113(*). Ce dernier donne une définition de l'obscénité à son article 163(8) qui dispose qu'« est réputée obscène toute publication dont une caractéristique dominante est l'exploitation indue des choses sexuelles, ou de choses sexuelles et de l'un ou plusieurs des sujets suivants, savoir : le crime, l'horreur, la cruauté et la violence ». La Cour suprême a dégagé le « critère de la norme sociale de tolérance » pour déterminer ce qui doit être considéré comme obscène ou non. Il s'agit de mettre en exergue objectivement ce que les Canadiens sont prêts à tolérer ou à accepter. Il faut ainsi déterminer le seuil de tolérance de la société de façon objective^114(*). Il en va de même pour la France puisque les juges énoncent, dans un arrêt du 29 janvier 1976, que « la distinction entre ce qui est permis et défendu doit être faite uniquement en fonction de l'état d'évolution des moeurs à une époque définie et dans un lieu déterminé »^115(*). En condamnant le matériel obscène, la loi intervient également dans le commerce de la pornographie nonobstant le fabuleux principe de la liberté d'expression qui sera analysé plus loin et plus longuement dans notre étude. Pour l'instant, nous pouvons signaler brièvement que la prohibition de la simple possession de matériel pornographique juvénile peut porter gravement atteinte à cette liberté^116(*), droit garanti par l'article 2 (b) et 7 de la Charte canadienne des droits et libertés.

Le Code pénal français possède des dispositions traitant de la pornographie. Il s'agit de ces articles 227-23 et 227-24. Le premier condamne la diffusion ou le fait de diffuser des images ou des représentations à caractère pornographique d'un mineur. Le second texte réprime la fabrication, le transport ou la diffusion d'un message pornographique susceptible d'être vu ou perçu par un mineur par quelques moyens que ce soit et quel qu'en soit le support. Le champ d'application est suffisamment vaste pour englober les infractions commises via Internet. En outre, l'infraction est constituée du seul fait que le mineur est susceptible d'être atteint par l'acte en cause^117(*). Il y a donc une véritable volonté du législateur de protéger le mineur. Cependant, un champ trop large peut poser certaines difficultés d'application^118(*). En outre, cet article comporte de nombreuses imprécisions qui peuvent amener à une application arbitraire^119(*).

En revanche, le Code criminel canadien précise que « commet une infraction quiconque (...) a) vend, expose à la vue du public, ou a en sa possession à une telle fin, quelque écrit, image, modèle, disque de phonographe ou autre chose obscène »^120(*). Contrairement au texte français, le terme « mineur » n'est pas mentionné mais l'article 163.1 (b) du Code criminel relatif à la pornographie juvénile, fait référence à « une personne âgée de moins de dix-huit ans ». Le mot « mineur » n'est ainsi nullement employé dans l'article 163 relatif à l'obscénité. La protection du mineur ne semble donc pas être la priorité du législateur canadien pour ce qui concerne l'obscénité. En outre, ce texte est d'application plus restreinte que le texte français puisqu'il suffit pour ce dernier qu'un mineur ait la possibilité d'apercevoir sur le réseau des images pornographiques ou obscènes pour être inquiété.

Les législateurs français et canadien sont également intervenus en érigeant de nouvelles lois qui prennent en compte les réalités de l'ère numérique. Pour la France, il s'agit de la Loi relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs^121(*). Cette loi renforce la répression à l'égard des utilisateurs des réseaux de communication et elle institue l'utilisation d'un réseau de télécommunication comme Internet en circonstances aggravantes pour certaines infractions sexuelles. Le législateur canadien a suivi le même but en modifiant le Code criminel^122(*). À la suite de cette législation, les tribunaux canadiens sont intervenus notamment avec la décision R. v. Pecciarich^123(*). Il s'agissait de l'accusation d'un Canadien pour la distribution de photographies obscènes et de pornographie infantile, au moyen d'ordinateurs personnels. Les juges ont également sanctionné la diffusion d'images zoophiles en rendant responsable le diffuseur du message^124(*), la présence d'images pornographiques de mineurs plus spécialement destinées à un public homosexuel^125(*), le téléchargement de fichiers obscènes sur un babillard électronique^126(*) et enfin, la présence de matériel obscène et de pornographie juvénile sur un babillard électronique accessibles à tous les abonnés^127(*).

L'Europe tente de prendre des initiatives communautaires pour enrayer ce phénomène ou du moins essayer de le limiter. C'est ainsi qu'en 1996, la Commission européenne a élaboré le Livre Vert sur la protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d'information^128(*). De même, le 24 septembre 1998, le Conseil de l'Europe a émis une Recommandation concernant le développement de la compétitivité de l'industrie européenne des services audiovisuels et d'information par la promotion de cadres nationaux visant à assurer un niveau comparable et efficace de la protection des mineurs et de la dignité humaine^129(*).

La pornographie et l'obscénité constituent donc un risque potentiel non négligeable pour le mineur dont le développement et le psychique ne sont pas encore bien affûtés face aux dangers de la vie courante. Toutefois, comme nous avons pu l'indiquer plus haut dans nos développements, la pornographie a toujours existé sous une forme ou une autre dans pratiquement toutes les sociétés. Elle demeure encore de nos jours, très lucrative^130(*). La Cour suprême du Canada a énoncé que « des scènes explicitées d'actes sexuels qui ne sont ni violentes, ni déshumanisantes, ni dégradantes ne constituent pas une exploitation indue des choses sexuelles à moins qu'elles n'impliquent des enfants »^131(*). La priorité est donc donnée à la protection des enfants en réglementant la pédophilie et la pédopornographie.

* ¹⁰⁴ Voir COMMUNICATION DE LA COMMISSION EUROPÉENNE, Livre Vert sur la protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d'information, 16 octobre 1996, COM (96) 483 ; voir également le site europa < http://europa.eu.int/scadplus/leg/fr/lvb/l24030.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁰⁵ Selon Le contenu illégal et offensant diffusé dans Internet (STRATÉGIE CANADIENNE POUR L'UTILISATION SÉCURITAIRE, PRUDENTE ET RESPONSABLE D'INTERNET, op. cit., note 3, p 6), le 30 mars 1999, le Canada est devenu le premier pays à brancher toutes ses écoles et bibliothèques publiques à Internet. En France, en juillet 2001, les internautes français étaient environ 8,5 millions à surfer. Il y a eu une augmentation de 16% par rapport à la fin 2000 : La France et la sécurité sur Internet, en ligne sur : Safer-Internet < http://www.saferinternet.org/news/francefr.asp> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁰⁶ Id. : selon une étude effectuée en 2000, 77% de la population française est préoccupée par la présence de la pornographie sur le réseau.

* ¹⁰⁷ La pornographie est la représentation de choses obscènes destinées à être communiquées au public (P. ROBERT, op. cit., note 21, p. 1728). C'est également de l'obscénité, la référence à des représentations d'ordre sexuel, l'incitation à la débauche. Cette définition est empruntée à l'auteur Valérie SÉDALLIAN dans son ouvrage Droit de l'Internet : réglementation, responsabilité, contrats (Cachan, Eìditions Net Press, 1997, p. 81).

* ¹⁰⁸ Être obscène est le fait de blesser la délicatesse par des représentations grossières de la sexualité (P. ROBERT, op. cit., note 21, p. 1514).

* ¹⁰⁹ R. c. Tardiff, C.Q. Joliette, J.E. 99-291, AJDQ (1999) n°2219, p.895 : Les enfants ont besoin de protection, plus que toute autre catégorie de personne.

* ¹¹⁰ Id. : l'État doit pouvoir utiliser Internet s'il s'aperçoit que des crimes y sont perpétrés. Les policiers doivent donc être autorisés à créer des sites Internet afin de décourager les personnes désireuses de se procurer du matériel de pornographie juvénile.

* ¹¹¹ Code pénal français, 100^e édition, Paris, Dalloz, 2003.

* ¹¹² C. cr., précité, note 44.

* ¹¹³ Le Code criminel a été modifié en créant de nouvelles infractions et d'autres mesures pour protéger les mineurs contre l'exploitation sexuelle, notamment par l'utilisation d'Internet : Loi de 2001 modifiant le Droit criminel, précitée, note 75.

* ¹¹⁴ Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494. (J.Dickson) ; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452 : Ces affaires portent sur la constitutionnalité de l'article 163 Code criminel. Elles énoncent que le critère de la norme sociale de tolérance tient compte des normes de tolérance de l'ensemble de la société et non pas seulement des normes de tolérance d'une fraction de la société ; Pelletier c. La Reine, [1986] R.J.Q. 595 : le critère pour définir l'indécence est le même que celui pour l'immoralité et l'obscénité, c'est-à-dire celui d'évaluer objectivement le degré de tolérance de la société canadienne.

* ¹¹⁵ CA Besançon, 29 janv. 1976, J.C.P. 1977. II. 18640, note DELPECH ; C.cass. Paris, 13 nov. 1973, Gaz. Pal. 1974. 1. Somm. 114. Les tribunaux doivent donc prendre en compte des éléments évolutifs qui changent avec le temps, le lieu, les circonstances, les cultures et les moeurs. Ces notions posent des difficultés aux juges qui doivent exprimer de manière explicite ce qui est le matériel obscène selon un test objectif. Le standard de la moralité et de la décence publique est donc laissé à l'appréciation personnelle des juges. D'ailleurs, le juge Stewart de l'Ohio en parlant de l'obscénité a énoncé cette phrase célèbre : I know it when I see it (Jacobellis v. Ohio (1964) 378US184, 197 (Je le reconnais quand je le vois)). Dans l'ouvrage Droit du cyberespace, (Pierre TRUDEL, F.ABRAN, K.BENYEKHLEF et S.HEIN, Montréal, Éditions Thémis, 1997, p.2-35, 2-36), les auteurs énoncent cinq éléments dont on devrait tenir compte pour évaluer la norme. Il s'agit de l'information préalable relative à l'activité en question, du nombre de personnes exposées à cette activité, du préjudice causé par l'activité, du consentement des personnes qui prennent part à l'activité, et enfin, les analogies avec des activités semblables qui sont tolérées. Voir également, la décision R. c. Tremblay, [1993] 2 R.C.S. 932.

* ¹¹⁶ Il existe néanmoins deux exceptions à la possession de matériel pornographique juvénile : d'une part, la possession de matériel expressif créé par l'intéressé tel que les écrits créés par l'accusé seul et conservés par ce dernier exclusivement à son usage personnel. L'arrêt R. c. Sharpe ([2001] 1 R.C.S. 45) pose ces deux exceptions.

* ¹¹⁷ En effet, l'envoi à un tiers majeur d'un message Internet, ne contenant que l'adresse d'un site comportant des messages violents ou pornographiques et le lien permettant d'y accéder, ne suffit pas à caractériser le délit prévu par l'article 227-24 du Code pénal : Cass. crim., 3 fév. 2003 : Juris-Data n°2004-022448.

* ¹¹⁸ L'auteur Christiane FÉRAL-SCHUHL mentionne dans son ouvrage CyberDroit : le droit à l'épreuve de l'Internet (3^e édition, Paris, Dalloz, 2002, p. 109) que pour de « nombreux praticiens, ces critères sont trop vagues pour permettre une mise en oeuvre efficace » de l'article 227-23 du Code pénal français.

* ¹¹⁹ Emmanuelle DUVERGER et Robert MÉNARD, La censure des bien-pensants, Liberté d'expression : l'exception française, Paris, Albin Michel, 2003, p. 40.

* ¹²⁰ C. cr., art. 163 (2) a.

* ¹²¹ Loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs, en ligne sur : Legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=19885&indice=1&table=CONSOLIDE&ligneDeb=1> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹²² C. cr., précité, note 44.

* ¹²³ R. v. Pecciarich, [1995] 22 O.R. (3d) 748 (Sup. Ct. (Gen. Div. )); M. GEIST, op. cit., note 73, p. 161.

* ¹²⁴ Le diffuseur du message a une obligation de précaution puisque l'accessibilité aux dites images étant bien le fait de leur commercialisation et non de la carence éventuelle des parents ou de la permissivité ambiante. Une Cour d'appel, par exemple, a doublé la peine infligée en première instance en condamnant le responsable de sites pornographiques à 30 000 euros d'amende pour ne pas avoir utilisé un système efficace d'interdiction d'accès aux mineurs : E.L. c. Ministère public, CA Paris, 13^e ch., sect. A, 2 avr.2002, Comm. comm. électr. 2002. comm. n°111, p.38 ; M.G. c. Ministère Public, CA Paris, 13 mai 1998, Gaz. Pal. 1999.1.46, note Yann BRÉBAN ; Monsieur Timothy K c. Yahoo Inc, TGI Paris, 26 février 2002, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹²⁵ Voir Michel VIVANT, (dir.), Lamy Droit de l'informatique et des réseaux : informatique, multimédia, réseaux, Internet, Paris, Lamy, 2003, p. 2798.

* ¹²⁶ R. v. Pecciarich, précité, note 123. L'affaire R. v. Lowes ([1997] M.J. N°549) suit la décision rendue dans l'arrêt Pecciarich où une sentence suspendue avait été imposée (150 heures de service communautaire) pour avoir distribué du matériel de pornographie juvénile à travers un babillard électronique.

* ¹²⁷ R. v. Hurtubise, [1997] B.C.J. n°40 (C.A.) ; R. v. Clark, Cour prov. C.-B ; M. GEIST, op. cit., note 73, p. 157.

* ¹²⁸ COMMUNICATION DE LA COMMISSION EUROPÉENNE, Livre Vert sur la protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d'information, op. cit., note 104.

* ¹²⁹ Recommandation concernant le développement de la compétitivité de l'industrie européenne des services audiovisuels et d'information par la promotion de cadres nationaux visant à assurer un niveau comparable et efficace de la protection des mineurs et de la dignité humaine, J.O.C.E. n°L270 du 7 oct. 1998, p. 48 ; en ligne sur : Union européenne de Radio - Télévision < http://www.ebu.ch/departments/legal/pdf/leg_ref_ec_rec_protection_minors_240998_fr.pdf> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹³⁰ Selon l'organisme à but non-lucratif « Enough is Enough », plus de 200 nouveaux sites pornographiques commerciaux naissent chaque jours et 69% des dépenses en ligne sont effectuées pour ce genre de sites, d'après le site Datamonitor ; en ligne sur : < http://www.enough.org/>, < http://www.datamonitor.com/>. Ces chiffres doivent être pris avec une certaine réserve puisque selon l'UNESCO, « Internet étant volatile, il est très difficile de déterminer le nombre de sites qui hébergent la pédophilie et la pornographie impliquant les enfants. Aucun pays ne s'est encore réellement donné les moyens pour collecter et traiter les statistiques. De même, il est aujourd'hui quasiment impossible de déterminer le nombre de personnes qui consultent quotidiennement ces sites. Les comptages actuels ne distinguent pas les voyeurs, les « involontaires » et les chercheurs, et ne prennent pas en compte les multiples utilisations de mots clés ni les références croisées qui mènent vers ces sites. Peu représentatifs, ils risquent de minimiser le phénomène » ; en ligne sur : site de l'UNESCO < http://www.unesco.org/general/fre/events/pedophilie/quoi.html> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹³¹ R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452.