La règlementation des contenus illicites circulant sur le reseau internet en droit comparé

B) Les difficultés liées à l'exercice de cette liberté sur le réseau

Les restrictions à la liberté d'expression sur le réseau Internet ont toujours suscité et, suscitent encore, d'importants débats et interrogations. En effet, de nombreux partisans « libertaires » désirent qu'Internet reste un espace de liberté totale où tout peut se dire ou se faire sans qu'aucun contrôle ne vienne censurer leurs propos. Ils veulent que cet outil reste l'espace par excellence de la liberté. Pourtant, le réseau est un outil de propagande, de débordement et de défoulement impressionnant. Une liberté d'expression absolue engendre la prolifération de ce genre d'action et de méfaits. Pour ou contre la liberté d'expression sur le réseau est la question substantielle à laquelle nous allons essayer de répondre. D'abord, il faut préciser que différentes conceptions s'affrontent sur Internet. En premier lieu, il y a l'absolutisme américain et canadien qui instaure une sorte de « paradis informationnel »^458(*) sur le réseau (1) et, en deuxième lieu, le relativisme européen qui paraît une solution plus mitigée (2).

1) L'absolutisme américain et canadien : un « paradis informationnel »

Les États-Unis possèdent une idéologie très libertaire^459(*), unique dans son genre, en raison du fameux Premier Amendement de la Constitution américaine^460(*). Il dispose que « le Congrès ne fera aucune loi relativement à l'établissement d'une religion ou en interdisant le libre exercice ; ou restreignant la liberté de parole ou de la presse ; ou le droit du peuple de s'assembler paisiblement, et d'adresser des pétitions au gouvernement pour une réparation de ses torts ». Ce texte ne permet donc pas au gouvernement de limiter ou même de nuire à la liberté de parole, droit pratiquement absolu dans ce pays. Par conséquent, les américains ont une vision très large de cette liberté et tout peut se dire et se faire sur Internet. La conception américaine considère que cette liberté est un élément fondateur et indispensable dans leur démocratie et que toute atteinte à cet élément est une atteinte à cette liberté. C'est ainsi que le droit de s'exprimer librement a permis aux juges de la Cour suprême des États-Unis de déclarer inconstitutionnelles plusieurs lois tendant à le restreindre. Par exemple, la Communication Decency Act protégeant les mineurs contre des informations à contenu indésirable présentes sur le réseau, votée en 1996 par le Congrès, a été censurée par la Cour suprême. En effet, cette Cour considérait que deux de ses dispositions étaient contraires au Premier Amendement de la Constitution^461(*).

Cette vision absolutiste de la liberté d'expression peut parfois choquer, surtout pour les pays européens, puisque les discours racistes, révisionnistes et la plupart des messages sexuels explicites sont protégés par ce texte. Ce Premier Amendement permet-il vraiment aux internautes, par exemple, de dire et écrire absolument tout en se « cachant » derrière celui-ci? Peuvent-ils diffamer sans risque, appeler au meurtre ou même diffuser des images pédophiles grâce à cette soi-disant liberté absolue ? Il est évident que non. Bien que le principe soit la liberté totale sur le réseau et qu'il instaure un havre de paix pour de nombreux internautes délinquants, la Cour suprême semble vouloir dégager des limitations motivées par la défense de l'intérêt public^462(*). En effet, l'obscénité^463(*) ou la pornographie enfantine^464(*) ne sont pas protégées par cet amendement. C'est pourquoi aussi la loi américaine « sanctionne des comportements, non des propos racistes. Une conduite violente, non des paroles blessantes »^465(*).

Bien sûr, ce Premier Amendement paraît parfois autoriser des propos inadmissibles voire dérangeants pour certaines personnes et notamment pour les mineurs. Par exemple, les forums de discussion sont l'endroit rêvé des jeunes qui veulent échanger des opinions ou toute autre information sur un même centre d'intérêt. Ces forums permettent un dialogue en toute liberté et parfois des dérapages peuvent survenir. En effet, les jeunes s'y défoulent ou y découvrent une nouvelle forme de sexualité. Néanmoins, pour endiguer ces excès, des modérateurs sont présents pour surveiller les messages mis à la disposition du public^466(*). Malheureusement, tous les forums n'en possèdent pas^467(*). C'est pour cette raison que certains clavardages ne sont soumis à aucun contrôle et de surcroît, à aucune censure. La question est alors de savoir s'il faut les laisser sans contrôle. D'autant plus que de nombreux contenus risquent d'être illicites. Jusqu'où pouvons-nous tolérer certains propos garantis par la liberté d'expression ?

Les États-Unis préfèrent que le réseau s'autoréglemente même si certaines choses peuvent offusquer. Les différences culturelles de ce pays font qu'il se démarque du reste du monde, ce qui entraîne de graves problèmes d'exequatur des décisions. Cependant, les américains ne sont pas les seuls puisque le Canada possède une conception assez similaire, même si les restrictions sont plus apparentes.

En effet, le Canada possède une approche assez large de la liberté d'expression. La Cour suprême canadienne, dans sa décision R. c. Sharpe^468(*), a déclaré que :

« Le droit à la liberté d'expression repose sur la conviction que la libre circulation des idées et des images est la meilleure voie vers la vérité, l'épanouissement personnel et la coexistence pacifique dans une société hétérogène composée de personnes dont les croyances divergent et s'opposent. Si nous n'aimons pas une idée ou une image, nous sommes libres de nous y opposer ou simplement de nous en détourner. En l'absence de justification constitutionnelle suffisante toutefois, nous ne pouvons empêcher une personne de l'exprimer ou de la présenter, selon le cas.

La liberté d'expression n'est cependant pas absolue. Notre Constitution reconnaît que le Parlement ou une législature provinciale peut parfois limiter certaines formes d'expression. Des considérations générales, telle la prévention de la haine qui divise la société, comme dans l'arrêt Keegstra, précité, ou la prévention du préjudice qui menace des membres vulnérables de notre société, comme dans Butler, précité, peuvent justifier l'interdiction de certaines formes d'expression dans certaines circonstances. En raison de l'importance de la garantie de liberté d'expression, toute tentative visant à restreindre ce droit doit cependant faire l'objet d'un examen très attentif ».

Comme pour les États-Unis, la liberté d'expression, au Canada, n'est pas absolue. Elle permet d'assurer la démocratie^469(*) et le pluralisme. C'est ainsi que même les idées les plus impopulaires, déplaisantes, contestataires^470(*) et fausses^471(*) doivent pouvoir se manifester et s'exprimer librement. La Charte garantit tout contenu d'une expression, sauf si elle prend une forme violente^472(*). Les juges rappellent que la censure est une pratique incompatible avec la liberté et la démocratie^473(*) et de surcroît, dans une « société libre et démocratique ». Néanmoins, il faut limiter certains contenus tels que la pornographie juvénile et l'obscénité^474(*) diffusés sur le réseau. Par exemple, la première est sanctionnée à l'article 163.1 du Code criminel. Cet article a été considéré par la Cour suprême comme constitutionnel dans la plupart de ses applications et portant atteinte à la liberté d'expression garantie par l'article 2(b) de la Charte canadienne, dans certaines autres. En effet, il est considéré comme inconstitutionnel dans le cas où il peut interdire :

« à [un] adolescent d'avoir en sa possession, là encore exclusivement pour son usage personnel, des photos ou des enregistrements vidéo sexuellement explicites de lui-même, seul ou en compagnie d'une autre personne avec laquelle il se livre à une activité sexuelle légale. L'inclusion de ce matériel limitrophe dans le champ d'application de l'interdiction empiète lourdement sur la liberté d'expression et ajoute peu à la protection que la disposition assure aux enfants ».^475(*)

Cette précision rentre dans la logique de la liberté d'expression canadienne puisque la sphère privée ne doit pas être contrôlée par l'État. Il s'agit d'un droit garanti par la Charte^476(*). Bien sûr, certaines choses ne sont pas admises, mais il ne faut pas oublier que le droit de s'exprimer est un principe fondamental pour toute personne sans considération d'âge notamment. Toutefois, des questions peuvent également se poser, comme les suivantes : Que pouvons-nous tolérer ? Que pouvons-nous réprimer ? Pouvons-nous dire tout ce que nous voulons sur le réseau lors d'une conversation privée ? Où commence la correspondance ou la conversation privée et où se termine celle qui est publique ? Sur Internet, cette distinction paraît beaucoup plus difficile que dans le monde réel ce qui suscite d'ailleurs de nombreux débats^477(*). En effet, la possibilité de communiquer avec un grand nombre de personne à l'aide d'un seul « clic » rend la distinction difficile.

Le Canada et surtout les États-Unis ont ainsi une conception large de la liberté d'expression. La plupart des discours sont protégés ce qui peut surprendre, et parfois même, choquer les pays européens et plus particulièrement la France. Ces disparités intellectuelles sont amplifiées avec Internet qui diffuse partout dans le monde les informations qui ne correspondent pas forcément à l'idéologie du pays récepteur. D'où la question suivante : les internautes sont-ils prêts à assumer les conséquences de la mondialisation de l'information et, notamment, à tolérer les multiples approches de la liberté d'expression des pays situés à un seul « clic » de distance ?

* ⁴⁵⁸ Expression empruntée à l'auteur P. MACKAY, loc. cit., note 27. Il compare les « paradis informationnels » aux « paradis fiscaux » puisque ces pays n'imposent aucun contrôle sur les sites qu'ils peuvent héberger.

* ⁴⁵⁹ Les américains prennent souvent comme modèle les citations des fondateurs pour argumenter leur vision libertaire, tels que Thomas JEFFERSON qui disait que « [Si un livre] est faux dans ses faits, désapprouvez-le ; s'il est faux dans son raisonnement, réfutez-le. Mais, pour l'amour de Dieu, laissez-nous entendre librement les deux points de vue et de VOLTAIRE, Je désapprouve ce que vous dites, mais je défendrai jusqu'à la mort votre droit de le dire ».

* ⁴⁶⁰ Constitution américaine du 17 septembre 1787, précitée, note 147.

* ⁴⁶¹ Ces dispositions ont été déclarées inconstitutionnelles en première instance (ACLU. v. Reno, 929 F. Supp. 824 (E. D. Pa. 1996) et Shea v. Reno, 930 F. Supp. 916 (SDNY)), puis en appel par la Cour suprême (Reno v. ACLU., 512 US 844 (1997), 117 S. Ct 2329) ; Voir l'article de Cynthia CHASSIGNEUX, « Protection des mineurs et liberté d'expression : l'annulation du Communication Decency Act », D.I.T 97/4, Revue Trimestrielle, p.72.

* ⁴⁶² Voir l'article de D. CUSTOS, loc. cit., note 434.

* ⁴⁶³ Voir les arrêts suivants : Chaplinsky v. New Hampshire, 315 US 568 (1942); Roth v. United States, 543 US 476 (1957); Miller v. California, 413 U.S. 15.

* ⁴⁶⁴ Toutefois, de nombreux arrêts montrent l'approche très libertaire et parfois même, très contradictoire ou paradoxale causée par ce premier amendement. En effet, la décision Ashcroft v. Coalition (précitée, note 149) énonce que le discours qui est ni obscène ni le produit de l'abus sexuel ne tombe pas sous le couvert du Premier Amendement. C'est ainsi que les dispositions de la Child Pornography Prevention Act of 1996 ont été considérées comme contraire à ce texte.

* ⁴⁶⁵ E. DUVERGER et R. MÉNARD, op. cit., note 119, p. 56.

* ⁴⁶⁶ Voir l'article d'Agathe LEPAGE, « Liberté d'expression, responsabilité et forums de discussion », Comm. comm. électr. 2003. comm. n°3, p 19.

* ⁴⁶⁷ Le mode de communication tel que IRC est un lieu de discussion directe qui n'est soumis pour l'instant à aucun véritable contrôle. D'ailleurs, ce dernier serait difficile car tous les messages s'échangent en direct et partout dans le monde. Comment faire pour effectuer un minimum de surveillance? Voir Ph. JOUGLEUX, op. cit., note 92, p.13.

* ⁴⁶⁸ R. c. Sharpe, précité, note 116.

* ⁴⁶⁹ Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), précité, note 443.

* ⁴⁷⁰ Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), précité, note 74.

* ⁴⁷¹ R. c. Zundel, précité, note 85.

* ⁴⁷² Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), précité, note 74.

* ⁴⁷³ R. v. Keegstra, précité, note 73.

* ⁴⁷⁴ R. c. Butler, précité, note 114, p. 497 : la Cour a conclu que « l'interdiction de l'obscénité dans un texte législatif constitue un objectif valide qui justifie une certaine atteinte au droit à la liberté d'expression ».

* ⁴⁷⁵ R. c. Sharpe, précité, note 116, § 110.

* ⁴⁷⁶ Droit garanti par l'article 5 de la Charte québécoise, précitée, note 79.

* ⁴⁷⁷ En ce moment, un débat virulent se tient en France sur la correspondance privée et publique sur Internet. En effet, le nouveau Projet LEN est en train de mettre en place un nouveau système qui énonce que tous courrier électronique serait désormais public. (article 1^er C du projet de loi adopté par l'Assemblée Nationale en deuxième lecture, précité, note 227).