Droit ohada et attractivite des investissements directs etrangers dans les etats-parties

Paragraphe II : La sécurité judiciaire dans le droit dérivé OHADA

Le législateur OHADA a exprimé la prise en compte des aspects judiciaires de l'attractivité économique du droit uniforme à travers les dispositions de l'Acte uniforme sur les voies d'exécution et de l'Acte uniforme portant sur l'arbitrage.

Le fait que le droit OHADA présente avant tout un caractère national^68(*) est aussi un atout pour la sécurité judiciaire tant souhaitée par les investisseurs et véhiculée par l'Acte uniforme sur les voies d'exécution ainsi que par l'Acte uniforme portant sur l'arbitrage. En effet, ces deux Actes uniformes étant d'application directe^69(*), ils représentent les prémices de la sécurisation judiciaire des investissements.

Dans l'optique de stabiliser l'environnement judiciaire, d'attirer et de rassurer les investisseurs, l'uniformisation des règles relatives au recouvrement simplifié des créances et aux procédures civiles d'exécution s'est avérée nécessaire dans tous les États Parties. C'est l'article 2 du Traité qui classe les voies d'exécution parmi les matières qui ressortissent du champ du droit uniforme. L'objectif était de lutter contre les procédures de saisies jugées irrégulières par les opérateurs économiques et les difficultés de recouvrement des créances commerciales certaines, liquides et exigibles. Pour rappel, avant l'avènement de l'OHADA, les saisies-ventes étaient généralement diligentées par les nationaux contre les biens des investisseurs étrangers, ce qui ne servait pas la réputation et l'attractivité de leur espace économique^70(*).

Aussi, le législateur OHADA a doté les investisseurs d'outils efficaces pour vaincre en temps utile les résistances abusives des débiteurs récalcitrants grâce aux procédures simplifiées de recouvrement, telles que l'injonction de payer et de délivrer ou de restituer.

L'héritage le plus impressionnant de l'OHADA sur le plan de la sécurité judiciaire est la limitation des immunités de juridiction et d'exécution des personnes publiques. Les saisies sont désormais possibles sur les biens de ces derniers et leurs dettes peuvent désormais donner lieu à compensation avec leurs créances^71(*).

De même, puisqu'ils ne sont pas des acteurs économiques comme les autres, les pères fondateurs de l'OHADA ont investi les États d'une charge essentielle à l'effectivité et l'efficience du droit uniforme. C'est ainsi que l'article 29, alinéa 1 de l'Acte uniforme sur les voies d'exécution dispose que l'Etat est tenu de prêter son concours à l'exécution des décisions de justice et des autres titres exécutoires.

Le fait que l'État soit tenu, constitue une garantie indéniable de sécurité judiciaire pour le justiciable, et ce d'autant que l'alinéa 3 de l'article 29 de l'Acte uniforme sur les voies d'exécution pose le principe général de la responsabilité de l'État du fait de sa carence ou de son refus de prêter son concours à l'exécution des décisions de justice et autres titres exécutoires.

Le droit de l'arbitrage OHADA est un autre instrument de consécration de la sécurité judiciaire dans l'espace OHADA^72(*). Son cadre institutionnel est organisé par les articles 21 à 26 du Traité. Son régime est encadré par un Acte uniforme spécialement dédié au droit de l'arbitrage. L'arbitrage est un élément de sécurité judiciaire en ce qu'il est un instrument d'évitement du juge étatique dont l'indépendance, la compétence et surtout l'impartialité n'emportent pas généralement l'adhésion des investisseurs. Il offre une alternative crédible aux investisseurs qui ne font pas confiance aux institutions judiciaires des États Parties. En effet, ceux-ci sont à même d'utiliser ce mode alternatif de résolution des différends, plus approprié à la conduite de leurs affaires et auquel ils ont le plus confiance, dès lors qu'ils sont en mesure de choisir librement un arbitre indépendant et impartial qu'ils investissent du pouvoir de trancher le litige qui les oppose.

En dehors de tous les autres avantages attractifs de l'arbitrage, c'est-à-dire l'efficacité et la rapidité, il conviendra de noter que la confidentialité demeure un aspect important de l'arbitrage auquel les investisseurs sont intimement liés. Elle est considérée comme étant l'une des principales motivations des parties à compromettre, car « l'un des principes fondamentaux - et des avantages les plus certains - de l'arbitrage international est son caractère confidentiel »^73(*). Les investisseurs pour des raisons économiques liées à la compétitivité ou au secret d'affaires^74(*) tiennent pour la plupart des cas, à ce que des différends arbitraux leur concernant soient passés sous le sceau du secret. Cela permet d'éviter que des concurrents ou que des médias se saisissent de cette situation pour engendrer des conséquences néfastes sur la santé financière de leurs entreprises. Désormais l'OHADA, à travers son arbitrage très spécifique, propose un mécanisme privé de résolution des différends qui offre une garantie de rapidité à tous les investisseurs étrangers afin de ne pas perdre du temps et de l'argent dans des procédures et recours devant les tribunaux étatiques.

Toutefois il convient de signaler que la voie de l'arbitrage n'est pas une solution miracle. En effet, elle ne garantit pas les investisseurs contre le fait que les tiers peuvent les attraire en justice devant les juges nationaux^75(*), ni contre les contentieux post arbitraux ou répressifs. On comprend, à la lumière des limites de l'arbitrage, que la meilleure manière pour que la justice soit rendue ne consiste pas toujours à éviter le palais de justice. Alors quelles sont les manifestations de la sécurité judiciaire dans l'espace OHADA ?

* ⁶⁸Paul-Gérard POUGOUE, « L'avant-projet d'Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats : les tribulations d'un universitaire », p.8, Ohadata D-07-41.

* ⁶⁹Article 10 du Traité OHADA.

* ⁷⁰ Barthélemy COUSIN, op.cit., p.4.

* ⁷¹Roger MASAMBA, « Avantages comparatifs des Actes uniformes de l'OHADA », Penant, n° 869, 2009, p. 501.

* ⁷² L'article 2 du Traité fait de l'arbitrage l'une des matières qui entre dans le champ de l'OHADA.

* ⁷³Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, LexisNexis, 1996, p.169.

* ⁷⁴ Jean-Marie GARINOT, Le secret des affaires, 1er éd, vol. 41, Paris, LexisNexis, 2013, p.327.

* ⁷⁵ Sur les fondements délictuels ou contractuels en l'absence de toute clause arbitrale ou meme en formant une tierce opposition contre la sentence.