B. Le régime de l'inscription
hypothécaire
Le régime de l'inscription des hypothèques prend
en compte les conditions de publicité, ses effets puis la fin de la
publicité.
Les conditions de publicité se résument à
quelques formalités. Puisqu'il y va de l'intérêt
du créancier hypothécaire, l'initiative d'inscrire
l'hypothèque lui appartient. Dans la pratique, lorsque
l'hypothèque résulte d'une convention passée par devant
Notaire, ce dernier a très souvent la charge d'établir deux
bordereaux contenant un certain nombre de mentions utiles aux tiers. Il s'agit
de la désignation des parties, des immeubles ou des droits réels
de jouissance grevés, l'indication de la créance garantie avec
mention du capital et de l'intérêt ainsi que du montant garanti.
Le bordereau et la convention d'hypothèque transmis au Conservateur
foncier lui permettent de procéder à l'inscription. Par
l'accomplissement de cette formalité, l'hypothèque devient
opposable aux tiers (le droit de suite du créancier acquiert
force) qui peuvent s'informer à propos en demandant l'état
hypothécaire de l'immeuble au Conservateur. Aussi,
l'inscription est attributive de rang. Il s'agit de l'enjeu
210 Idem
211 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.713
212 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les
sûretés, op. cit, n°631
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Jouissance des terres et garantie
principal des garanties puisque le rang vaudra au moment du
partage des deniers (ce sera la mise en oeuvre du droit de
préférence). Les créanciers hypothécaires sont
désintéressés suivant l'ancienneté de leur
inscription hypothécaire.
L'inscription hypothécaire a une durée de
trente ans. Lorsqu'elle n'est pas renouvelée avant
l'écoulement de cette durée, l'inscription devient
caduque, c'est-à-dire l'hypothèque devient inopposable
aux tiers. L'inscription peut tout de même être
différée de 90 jours lorsque l'hypothèque garantit un
prêt à court terme. Par contre, l'inscription n'est pas
possible à partir de la publication de l'aliénation de
l'immeuble, de la publication du commandement valant saisie immobilière,
de l'ouverture d'une procédure collective et du décès du
débiteur dans le cas où la succession est vacante ou
acceptée seulement à concurrence de l'actif. Lorsque
l'hypothèque est judiciaire, l'inscription comporte deux
étapes. Une inscription provisoire est prise à la
requête du créancier et lorsque la juridiction compétente
fait droit à telle requête213. Lorsque la
créance est reconnue par la juridiction statuant sur le fond, le
créancier doit procéder à une inscription
définitive dans le délai de 6 mois suivant telle
reconnaissance.
Relativement aux droits réels de jouissance des terres,
l'inscription de l'hypothèque n'est pas possible lorsque le droit
réel de jouissance dont il s'agit n'a lui-même pas
été inscrit. C'est la mise en oeuvre de l'effet
relatif214 qui traduit l'idée selon laquelle il ne peut
être inscrit un droit réel accessoire sur un droit réel
principal inexistant ou tout au moins inopposable. Cette solution fait suite
à l'exigence du titre constatant le droit réel de jouissance.
Lorsque ce droit a été inscrit ou plutôt lorsque le titre
foncier est délivré au titulaire de la concession provisoire et
que l'hypothèque portant sur ces divers droits est inscrite,
l'inscription produit ses effets d'opposabilité aux tiers
acquéreurs, aux autres créanciers hypothécaires et
même aux créanciers chirographaires. Ces effets sont mis en oeuvre
au moment de la réalisation de l'hypothèque.
En outre, l'inscription permet de déterminer les
créances garanties. Très souvent, le principal de la
créance garantie a des accessoires tels que les intérêts et
les frais. Ceux échus avant l'inscription sont entièrement
garantis alors pour l'avenir, seuls ceux des trois dernières
années précédent la réalisation de
l'hypothèque sont garantis.
213 Article 213 et suivants de l'AUS.
214 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les
sûretés, op. cit, n°638
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Jouissance des terres et garantie
En dehors du cas de péremption de l'inscription
qui survient lorsque l'inscription n'est pas renouvelée avant le
délai de trente ans215, l'inscription peut également
être radiée volontairement lorsque la créance est
éteinte, lorsque le créancier renonce à
l'hypothèque et enfin en cas de purge. Si le
créancier refuse de procéder à la radiation malgré
des raisons pour ce faire, la juridiction compétente, saisie, peut
ordonner ladite radiation216.
Toutes ces règles de formation et de publicité
sont acquises à l'hypothèque de la jouissance des terres aussi
bien de manière implicite lorsque les textes particuliers, sans les
modifier ou prévoir des règles spécifiques, ne les
évoquent pas, que de manière expresse217 à
travers des dispositions de portée générale. Le
régime de constitution des deux formes d'hypothèque est presque
unique malgré la distinction de l'assiette. Cette unicité se
poursuit en ce qui concerne le régime des effets et les modes de
transmission et d'extinction.
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