Régime juridique du contrat conclu par voie électronique en droit positif congolais. Cas des personnes non présentes.

Section II Condition de formation des contrats : l'accord de volontés

Paragraphe I Offre de contracter

1. Notion

L'offre est la manifestation de volonté (acte juridique unilatéral) par laquelle une personne, l'offrant ou le pollicitant, propose de manière ferme à une ou plusieurs personnes, le ou les destinataires, la conclusion d'un contrat déterminé à des conditions déterminées.²¹ Autrement appelée pollicitation, elle est le fait de proposer la conclusion d'un contrat.

Dans un sens large, presque courant, l'offre de contrat peut simplement être une proposition de contracter, c'est-à-dire une proposition de réaliser un contrat.

Dans un sens juridique strict, désigne une proposition ferme de conclure, à des conditions déterminées, un contrat, de telle sorte que son acceptation suffit à la formation de celui-ci²².

Le lexique de termes juridiques la définit comme étant le fait par lequel une personne propose à un tiers la conclusion d'une convention²³.

2. La nature de l'offre

L'offre de contracter est une proposition ferme de conclure un contrat déterminé dans des conditions déterminées.

Selon l'avant projet Catala²⁴, c'est un acte unilatéral déterminant les éléments essentiels du contrat, que son auteur propose à hauteur déterminée ou indéterminée, et par lequel il exprime sa volonté de contracter en cas d'acceptation.

²⁰ FRANÇOIS TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES LEQUETE, op.-cit., p.81

²¹ KYABOBA KASOBWA, op.-cit., p.25

²² http://fr.wikipedia.org/wikipollicitation-en-droit-civil-françaiscite-note-ref-1-7

²³ LADEGAILLERIE VALERIE, op.-cit., p.119

²⁴ http://fr.wikipedia.org/wiki/avant-projet- Avant projet Catala est un avant projet de reforme du Droit des obligations et du Droit de la prescription, présenté au ministère de la justice français par le professeur émérite de Paris 2, pierre Catala,

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2.1 Les caractères exigés

L'offre doit être ferme, précise et non équivoque.

2.1.1 Une offre précise

Selon l'article 14-1 de la Convention des Nations unies sur la vente internationale de marchandises : «Une proposition de conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes déterminées constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. Une proposition est suffisamment précise lorsqu'elle désigne les marchandises et, expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de les déterminer²⁵.»

Le Droit commun congolais des contrats retient une idée semblable ; bien que la Convention de Vienne ne s'intéresse qu'à un contrat spécial.

L'offre doit, pour être précise, comporter les éléments essentiels du contrat projeté, c'est-à-dire permettant de l'exécuter. Les éléments essentiels sont ceux « qui impriment à un contrat sa coloration propre et en l'absence desquels ce dernier ne peut être caractérisé ».

Cependant, la détermination des éléments essentiels, qui doivent figurer dans l'offre, et ceux qui peuvent en être absents parce qu'ils ne lui sont qu'accessoires « ne va pas sans poser problème », et cela dépendra du contrat considéré.

Il faut distinguer, selon les auteurs entre un contrat qui serait «nommé», c'est-à-dire celui qui est désigné par la loi ou le règlement, et dont le régime juridique est réglementé par elle de manière supplétive, voire impérative²⁶, ou qui serait « innommé », c'est-à-dire celui non désigné ni règlementé par un texte (loi ou règlement)²⁷, sans régime légal qui puisse apporter des précisions supplémentaires.

Si le contrat est nommé, c'est-à-dire qu'il est spécialement réglementé par un texte de loi, ce texte va de lui-même déterminer quels seront les éléments essentiels du contrat.

²⁵ Commission des nations unies pour le Droit commercial international, convention des nations unies sur les contrats de vente internationale des marchandises, nations unies, new York, 2011, p.5

²⁶ KYABOBA KASOBWA, op.cit., p.20

²⁷ ibidem

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Sans l'indication de la chose et du prix, le contrat de vente ne peut pas être formé.

2.1.2 Une offre ferme

L'offre doit être ferme, c'est-à-dire, ne pas avoir été formulée « à la légère²⁸ N : l'offrant doit avoir eu l'intention d'être engagé par sa proposition, d'être lié en cas d'acceptation. Le pollicitant accepte donc que la formation du contrat ne dépende plus de lui.

Par fermeté, on entend l'absence de réserves subjectives. Une réserve est une limite apportée par l'auteur d'une proposition à sa volonté de contracter, qui peut être expresse ou tacite ; elle peut porter sur le principe même du contrat, sur la personne du contractant, ou encore sur les conditions du contrat « prix à débattre²⁹ N.

Or, l'existence d'une réserve limite la fermeté de l'offre, et la doctrine s'est interrogée sur les réserves qui pouvaient être compatibles avec une pollicitation ferme, et d'autres réserves qui entraîneraient la disqualification de la pollicitation et sa mutation en invitation à entrer en pourparlers.

En principe, toute offre qui autorise son auteur à la rétracter n'est pas une pollicitation, mais une invitation à entrer en pourparlers³⁰.

2.1.3 Une offre extériorisée

L'offre est nécessairement tournée vers quelqu'un : c'est une manifestation de volonté, qui doit être portée à la connaissance d'autrui. Il n'y a donc de pollicitation que si la proposition de contracter est extériorisée, sinon, aucun contractant éventuel ne pourrait l'accepter faute d'avoir pu la connaître.

Un exemple d'extériorisation expresse d'une offre : des pancartes qui donnent le prix de poissons à la vente.

²⁸ http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-civil-français*cite-note-ref-4-42

²⁹ http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-civil-français*cite-note-ref-4-42

³⁰ http://fr.wikipedia.org/invitation-à-entrer-en-pourparlers

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Si ces caractères font défaut, il s'agira d'une invitation à entrer en pourparlers, afin d'initier une négociation, sur le contenu du contrat futur, et non plus d'une pollicitation.

2.2 Les caractères indifférents

2.2.1 Les destinataires de l'offre

L'offre peut être adressée soit à une ou plusieurs personnes déterminées (lorsque l'offrant écrit à un ou plusieurs individus pour leur proposer une affaire précise), soit au public (par des affiches, catalogues, annonces, etc.).

Dans ce dernier cas, il s'agit d'« offres collectives³¹ ». On doit considérer que l'offre est faite au public, même si, en fait, elle est adressée nominativement, à un très grand nombre de personnes, identifiées grâce à leur recensement sur un fichier, par exemple.

En général, la distinction entre offre au public et offre à personne déterminée n'a guère d'incidence car l'offre faite au public lie le pollicitant à l'égard du premier acceptant dans les mêmes conditions que l'offre faite à personne déterminée.

2.2.2 Le maintien de l'offre dans le temps

L'offre peut être faite avec ou sans stipulation de délai. Le délai peut être imposé par la loi, ou une durée indéterminée. Mais aucune offre n'est perpétuelle, même celle faite sans stipulation de délai.

2.2.3 L'auteur de l'offre

L'auteur de l'offre sera celui qui formulera la proposition acceptée par son destinataire, sans réserve, ni contre-proposition. L'auteur de l'offre ne sera pas donc nécessairement celui qui est à l'origine du processus précontractuel.

En effet, lorsque l'offre fait l'objet d'une contre-proposition, ou d'une acceptation assortie de réserve, les pourparlers se poursuivent, et

³¹ http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-civil-français*cite-note-62

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celui qui fera l'offre qui sera finalement juridiquement efficace pourra être le destinataire de l'offre initiale³².

2.2.3 La forme de l'offre

En application du principe du consensualisme, la forme de la pollicitation est indifférente, pourvu qu'elle soit extériorisée. Elle peut être expresse ou tacite, aucune forme spéciale n'est exigée.

Ont ainsi été qualifiés de pollicitations, l'exposition d'une marchandise à l'étalage avec indication du prix, du stationnement d'un taxi dans un emplacement réservé et chauffeur au volant³³.