Paragraphe 3 De l'écrit
Ce terme n'a pas été défini par la loi.
C'est ainsi que l'on le définit avec MATADI NENGA de façon
classique comme la représentation lisible du langage ou de la
pensée au moyen des graphismes. C'est l'expression de la parole ou de la
pensée par des signes ou encore l'expression du langage sous forme des
signes apposée sur un support148.
Le support traditionnel est le papier. Mais reconnaissons que
l'on peut écrire même sur des supports comme le bois, carton,
métal, et pourquoi pas le corps humain.
L'écrit électronique ne se trouve pas sur le
papier, support traditionnel. C'est ainsi que l'on se pose la question de
savoir si l'on doit comprendre par le terme écrit, celui
traditionnel sur papier seulement, surtout que notre code des
obligations date de 1888, année ou l'outil informatique était
embryonnaire, ou simplement inexistant ?
L'on a des raisons de croire que le concept
`écrit' était dans l'esprit du
législateur, réservé seulement à l'écriture
sur un support matériel, souvent du papier.
Devrions-nous pour l'heure annexer au concept
`écrit', l`écrit électronique ? Il le faut
pourtant bien à notre avis ; car le caractère immatériel
d'Internet oblige à élargir le concept traditionnel de
l'écrit et de la signature aux écrits immatériels de sorte
à ce que ces derniers soient reconnus en justice en tant que preuves
parfaites ; pour autant bien sûr que le message immatériel
présente au moins les mêmes garanties qu'un écrit sur
support papier.
Les techniciens affirment d'ailleurs que le message inscrit
sur un support immatériel laisse des traces suffisantes pour identifier
la personne
148 MATADI NENGA, Droit judiciaire privé,
éd. Recherche et idées, 2006, p.339
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dont il émane et qu'il soit conservé dans des
conditions garantissant son intégrité149.
Mais dans un code ou aucune disposition n'est jusqu'à
l'heure prévue sur la notion de contrat conclu par voie
électronique, l'on se demande si l'on peut déjà annexer
à l'écrit traditionnel sur papier, celui sur un support
immatériel.
Car en justice, en matière civile, l'on n'acceptera l`
écrit électronique, que si la loi reconnait ce mode
d'écrit.
Néanmoins le législateur OHADA a le
mérite d'intégrer les facilités offertes par les nouvelles
technologie de l'information et de la communication en précisant
à l'article 80 de l'acte uniforme sur le Droit commercial
général que dans chaque État Partie, le Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier et le Fichier National peuvent être
tenus et exploités soit sur support papier, soit sous forme
électronique.
MATADI NENGA pense que le problème ne réside pas
dans la définition du terme écrit, mais dans les fonctions que
remplit l'écrit et ensuite se poser la question de savoir si le document
informatique joue ce rôle.
Comme rôles de l'écrit, distingue-t-il :
l'inaltérabilité(le document ne peut être
modifié volontairement ou involontairement par les parties ou les
tiers), la lisibilité(les informations contenu dans le
document doivent pouvoir être accessible à la compréhension
humaine grâce à un procédé approprié. La
lisibilité peut être directe ou indirecte en usant un dispositif
de lecture adéquat), la stabilité (le contenu de
l'écrit doit être fixé définitivement au moment de
sa rédaction et doit pouvoir être conservé pour une
consultation ultérieure)150.
Il fustige la difficulté d'identifier
l'expéditeur réel ; vue qu'internet ne comporte pas encore des
méthodes pour identifier des correspondants, personnes humaines ; c'est
plutôt des ordinateurs qui sont reconnus par une adresse
numérique.151
149 CAPRIOLI ERIC, Traçabilité et Droit de la
preuve électronique, Droit & Patrimoine, mai 2001, dossier,
n° 93, p. 68
150 MATADI NENGA, op.-cit., p.339
151 Ibidem
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Mais je pense à mon avis que cela n'est pas trop grave,
car même l'écrit sur papier ne permet pas d'identifier son auteur
par la simple écriture. C'est plutôt la signature qui permet
d'identifier l'auteur d'un écrit.
C'est ce qui justifie qu'un tiers peut écrire et un
autre signe ; l'écrit sera dans ce cas reconnu non au rédacteur,
mais à celui qui a apposé sa signature. C'est exactement ce qui
se passe pour l'écrit électronique. La signature viendra
permettre d'identifier l'auteur152.
Raison pour laquelle je pense que la question de la preuve
électronique appellera toujours une autre ; celle de la signature
électronique, car pour reconnaître la valeur juridique d'un
écrit (authentique ou sous seing privé), une signature originale
de l'officier public pour le premier et les signatures des parties pour le
deuxième s'impose.153
Je pense aussi que reconnaitre l'origine de l'écrit
n'est pas le seul problème ; encore faut-il se rassurer que celui de qui
l'acte émane, avait bien l'intention d'accepter son contenu. C'est ainsi
que SHANDI écrit que
152 Nous savons, par ailleurs, que l'identification d'une
personne ne s'opère pas par l'écriture mais au contraire par
l'apposition de sa signature : l'auteur matériel d'un écrit n'a
souvent aucune importance (celui-ci pourrait être un notaire, un simple
représentant ou un intermédiaire) puisque l'écrit sera
attribué à l'auteur intellectuel qui appose sa signature. Elle ne
sera pas cette fois posée de sa main, mais plutôt par
lui-même.
Il n'est pas impossible d'avoir un acte authentique sous forme
électronique, mais pourvu que le législateur encadre cela par des
règles de Droit, et prévoie peut-être un service notarial
en ligne. Et ce n'est qu'a cette condition que la preuve électronique
dans le procès, pourra avoir la même force probante que la preuve
traditionnelle, la preuve écrite sur papier.
Bien avant l'électronique l'on parlait
déjà de la falsification des documents certes, mais reconnaissons
que l'électronique, contrairement au papier pose plus le problème
de la manipulation et de la falsification des preuves électroniques dans
la sûreté de la justice.
PEIHAO YUAN, traitant de la question de L'admission de la
preuve électronique dans le Droit français et le Droit chinois
énumère les avantages et en même temps les
inconvénients de la preuve électronique lorsqu'il dit Par rapport
à la preuve papier traditionnelle, la preuve électronique a des
caractéristiques très distinctes, telles que : intangible (la
preuve électronique a besoin du support informatique pour être
lisible et vue par l'homme, donc le juge craint parfois que les données
numériques puissent être modifiées lorsque la intervention
du support informatique), virtuelle (bien évidemment, la preuve
électronique est un produit de la technique informatique, donc comme
tous les autres produits informatiques, elle n'existe que dans le monde
d'informatique. C'est la plus grande différence avec la preuve
traditionnelle), prolifique (les preuves électroniques peuvent
être reproduites facilement, et la copie ou la duplication peut
présenter exactement le même contenu que l'original. Donc, la
preuve électronique est relativement facile à présenter
devant la cour par les parties et à conserver par la cour.)
153 Pour qu'un écrit puisse servir de preuve d'un acte
juridique, il doit avoir pour origine la personne à laquelle on l'oppose
et dont on veut prouver la manifestation de volonté. Cependant, pour
satisfaire à cette exigence, il n'est pas nécessaire que
l'écrit soit l'oeuvre matérielle de cette personne puisqu'il sera
attribué à l'auteur intellectuel. Quant à la manifestation
de sa volonté, l'idéal est que l'écrit la prouve de
manière directe et complète sinon il faudra apporter d'autres
moyens de preuve.
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lorsque l'origine de l'écrit est assurée, il
faut vérifier que la personne avait réellement eu l'intention de
ratifier le contenu de l'acte154.
Autrement dit, elle doit avoir manifesté une
volonté claire et certaine d'adhérer au contenu de
l'écrit.
C'est ici où je trouve encore la faiblesse et
même l'insécurité en matière de contrat par voie
électronique. Les cocontractants étant cachés
derrière un ordinateur ou un téléphone selon le cas, il y
a à mon avis de forte chance que quelqu'un clique sur l'icône
`'j'accepte» que par erreur. Cela est fort possible en tout cas.
On peut donc bien reconnaitre l'origine de l'écrit comme le soutiennent
beaucoup d'auteur155, ce qui est bien et pas trop compliqué
grâce à la signature, mais l'on est pas en même de
déterminer que l'acceptant a réellement voulu ratifier le contenu
de l'acte.
On a eu à dire supra que le contrat par voie
électronique pourrait se conclure directement sur un site Web, ou par
courrier électronique. Le premier mode présente beaucoup plus des
risques d'acceptation non voulu contrairement au second mode à mon avis.
Puisque dans cette deuxième occurrence, l'acceptant est appelé
à rédiger son e-mail contenant acceptation. Et donc,
celui-ci aura tout le temps de réfléchir au contenu de la
convention.
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