Régime juridique du contrat conclu par voie électronique en droit positif congolais. Cas des personnes non présentes.

CHAPITRE II : DE LA FORMATION DU CONTRAT ENTRE PERSONNES
NON PRESENTES PAR VOIE ELECTRONIQUE : L'ACCORD DES

VOLONTES

L'offre est la première étape dans la conclusion du contrat, et ce, peu importe, qu'il s'agisse du contrat entre personnes présentes, ou de celui entre personnes non présentes (section I) ; et l'acceptation vient ensuite. Lorsque les deux étapes se passent par voie électronique, elles sont dites offre à distance ou proposition à conclure par voie électronique (section II) et acceptation à distance (section III). C'est la rencontre de l'offre à distance et de l'acceptation à distance (section IV) qui crée le contrat électronique. C'est ce que souligne J-C Montanier dans sa formule offre + acceptation = contrat.

Section I Notion de contrat entre personnes non présentes Paragraphe 1 Définition

Bien avant de consacrer du temps à la formation du contrat entre personnes non présentes, et plus particulièrement celui conclu par voie électronique, il est à notre avis important de dire quelque chose sur le contrat à distance. Car pensons-nous que bien avant de parler de la construction d'une maison, mieux serait d'abord de parler de la maison en général.

Les auteurs anciens utilisaient volontiers l'expression de « contrats entre absents» pour désigner les contrats conclus entre parties n'étant pas en présence physique l'une de l'autre. Ces dernières années, la doctrine et certains législateurs semblent se rallier à la dénomination de « contrat à distance », jugée plus appropriée.

An effet, le concept contrat entre absent est ambigu, et risque de prêter à confusion, parce qu'en Droit civil, l'absence est l'état d'une personne dont on ignore si elle est vivante ou si elle est morte⁵⁹.

Le concept contrat à distance est préférable ou mieux encore contrat entre personnes non présentes ou contrat par correspondance.

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En effet, c'est véritablement l'éloignement qui rend problématique la conclusion du contrat, en raison du décalage de temps existant entre l'expression des volontés, ou à tout le moins, en raison de la localisation différente des parties.

Le contrat à distance ou mieux le contrat entre personnes non présentes peut se faire soit via des lettres missives, soit par messagers, soit encore par voie électronique. Les parties au contrat à distance peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales.

Dans le cadre de notre travail, nous traitons du contrat entre personnes non présentes conclu par voie électronique.

Paragraphe 2 Contrat conclu par voie électronique

L'expression «contrat par voie électronique» suggère-t-elle une nouvelle catégorie de contrats ? Qu'en est-il exactement ?

L'utilisation combinée de l'informatique⁶⁰ et des réseaux de communication a suscité un mode nouveau de formation du contrat. Il est permis, plus précisément, de distinguer une variété de modalités de conclusion de contrats par voie électronique : contrats conclus `directement' sur le Web⁶¹, et les contrats conclus par échange de courriers électroniques.

Les caractéristiques du contrat électronique peuvent se décliner comme suit : disparition de l'écrit papier cristallisant l'accord des parties, automatisation et interactivité du processus contractuel, rapidité et fugacité des échanges, éloignement des contractants⁶² ...

Ces traits induisent-ils une véritable originalité du contrat électronique ? A priori, le principe du consensualisme est si ouvert, qu'il s'applique sans conteste dans le contrat électronique ; seules les manières d'exprimer le consentement, l'extériorisation de la volonté, sont nouvelles.

⁶⁰ De `'INFORmation autoMATIQUE', mot inventé en 1962 par P. Dreyfus. L'académie française a daigné accepter en 1966 la définition suivante : science du traitement rationnel, notamment par machines automatiques, de l'information considérée considérés comme le support de connaissance humaines et des communications. L'informatique est donc la science du traitement automatique automatisé de l'information. Cfr jargon juridique 1.3.1 (BETA)

⁶¹ Méthode d'exploitation de l'internet, par l'usage de l'hypertexte et mis au point par un chercheur du CERN, Tim Berner-Lee, Cfr jargon juridique 1.3.1 (BETA)

⁶² ETIENNE MONTEIRO, L'avant-projet d'Acte uniforme OHADA sur le Droit des contrats et l'adéquation aux contrats électroniques, Rev. dr. unif., Ouagadougou, 2008, p.294

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A cet égard, l'électronique⁶³ apparaît tout au plus comme un instrument nouveau d'échange des consentements. Les manifestations de volonté s'opèrent désormais d'une manière nouvelle, par simple ou double «clic» sur une icône⁶⁴ ou sur le bouton «envoi» du logiciel⁶⁵ de messagerie électronique, etc.

Pour autant, le consentement reste de même nature que celui donné verbalement ou par l'apposition d'une signature manuscrite sur un support papier.

Aussi sommes-nous d'avis que la notion même de contrat n'est pas affectée par la circonstance que l'accord des parties s'est scellé dans un environnement électronique.

Le régime de l'exécution et des sanctions de l'inexécution des obligations contractuelles n'est pas ébranlé même s'il peut poser d'épineuses questions en Droit international privé.

L'exécution peut certes avoir lieu par voie électronique. L'on songe à la fourniture de produits ou services immatériels tels le téléchargement de logiciels ou de fichiers musicaux ou encore l'accès à des bases de données on line⁶⁶.

Il convient, par ailleurs, que certains actes (notifications) nécessaires en cours d'exécution du contrat ou pour suspendre celui-ci ou encore pour y mettre fin puissent se faire par voie électronique. En tout état de cause, le lien de Droit créé ne s'en trouve pas pour autant affecté.

En somme, le contrat par voie électronique, pensons-nous, n'appartient pas au Droit des contrats spéciaux.

L'objet du contrat et le mode de conclusion sont à cet égard indifférents. Le contrat par voie électronique apparaît techniquement comme

⁶³ Utilisation des variations de grandeur électriques en vue de la transmission d'informations

⁶⁴ Petit pictogramme sur lequel on clique pour lancer l'exécution d'une tâche informatique

⁶⁵ Programme de traitement de l'information contenant les procédures et les données nécessaires à une application

⁶⁶ ETIENNE MONTEIRO, op.-cit., p.295

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un mode nouveau de contracter. Mais il n'est pas spécifique quant à sa nature juridique.

En ce sens, l'expression «contrat électronique» est impropre. Pour commode qu'elle soit, cette notion est plus descriptive que scientifique.

En réalité, l'on n'a pas a faire à une nouvelle catégorie de contrats, mais plutôt à un mode nouveau de formation de contrats «ordinaires», soumis au Droit commun et, le cas échéant, le code civil congolais livre III. Il ne s'agit donc pas d'un contrat électronique, mais plutôt d'un contrat conclu par voie électronique.

Le croquis ci-dessous, explique le mieux , bien que de manière breve ce que l'on entend par contrat conclu par voie électronique.

Une certaine distance separe les deux contractants

Notons que le support utilisé importe ici peu, il peut s'agir d'un ordinateur ou d'un téléphone portable, l'important est que les cocontractants entrent en contact par internet.

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