L'arbitrage en droit marocain et ses évolutions.

Chapitre I

Les conventions ratifiées par le Maroc

D

evant la multitude des normes, régimes et pratiques en matière d'arbitrage commercial international, on est obligé d'opter pour ceux qui sont susceptibles de concerner le Maroc et ses ressortissants, voire pour être introduits après leur adaptation dans l'ordre juridique national, eu égard à la place qu'occupent déjà le droit international et le droit comparé dans celui-ci.

Il y a lieu de présenter les principaux instruments engageant le Maroc aux niveaux international et régional pour avoir une vision générale de ses obligations en la matière (Section 1). On distingue généralement les conventions ne portant qu'accessoirement sur l'arbitrage, à savoir les accords économiques ou financiers et les conventions d'entraide judiciaire, d'une part, et les instruments portant principalement sur ce mode de règlement des différends, d'autre part. Une telle distinction peut aussi concerner les accords bilatéraux (Section 2) que les conventions multilatérales à savoir la Convention de New York de 1958 (Section 3).

Section 1 | Les obligations du Maroc en matière d'arbitrage

Bien qu'on aura l'occasion de se pencher substantiellement sur les conventions internationales ou multilatérales et sur les accords régionaux auxquels le Maroc est partie prenante ou qui sont susceptibles d'être mises en application lorsque des personnes physiques ou morales marocaines, de droit privé comme de droit public, seront impliquées, on signalera d'abord les instruments signés et/ou ratifiés par cet Etat selon les domaines d'activités qu'ils embrassent^193(*). On présentera ensuite quelques conventions bilatérales de coopération judiciaire comportant des dispositions relatives à l'arbitrage. De ce fait, on n'aura pas à reprendre ultérieurement leurs références lorsqu'il s'agira d'analyser leurs dispositions en la matière, après cette vue d'ensemble, excepté pour la convention maghrébine de coopération juridique et judiciaire qui ne sera pas reprise par ailleurs^194(*).

Les accords multilatéraux, dépassant le cadre régional (arabe et européen), sont seulement de quatre. Il s'agit en l'occurrence de :

ü La convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, faite à New York, le 10 juin 1958 et entrée en vigueur le 7 juin 1959. Citée convention de New York de 1958, elle a été ratifiée par le dahir du 19-01-1960^195(*).

ü La convention relative à la procédure civile conclue à la Haye le 1er mars 1954, a laquelle le Maroc a adhéré par dahir du 30 septembre 1969.

Toutefois, cet instrument ne prévoit aucune disposition particulière a l'arbitrage, il ne traite que de la communication d'actes judicaire et extrajudiciaires, des commissions rogatoires, de la caution «  Judicatum soivi » (articles 17-19), de l'assistance judiciaire gratuite (articles 20 - 24), de la délivrance gratuite d'extraits des actes de l'état civile (article 25), de la contrainte par corps (article 26) et de dispositions finales.

ü La convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etat et ressortissants d'autres Etats, signée le 18 mars 1965 et entrée en vigueur le 14 octobre 1966. Citée convention du CIRDI^196(*).

ü La convention portant création de l'Agence multilatérale de garantie de l'investissement^197(*). Cet instrument renvoie à l'arbitrage, notamment aux procédures prévues par les conventions de la banque mondiale (CIRDI) pour le règlement des différends relatifs aux investissements.

Par ailleurs, en sa qualité de Membre de la Ligue des Etats arabes, ce pays est partie à plusieurs accords engageant la plupart des autres Etats arabes.

Parmi les conventions arabes, Il convient de précises, au préalable, que la plupart de ces instruments multilatéraux ne traitent qu'accessoirement l'arbitrage en rapport avec leur objet principal^198(*).

Aussi se bornera-t-on à citer ici :

ü La convention portant création de l'institution arabe de garanties des investissements, signée au Koweït le 27 mai 1971 et à laquelle le Maroc a adhéré le 15 novembre 1975.

En vertu de ses articles 34-2 et 35, le règlement des différends portant sur l'application de la convention et surtout sur l'investissement garantis est soumis aux procédures de négociation, de médiation et d'arbitrage telles qu'elles sont régies par les articles 2, 3, et 4 de sa première annexe.

ü La convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les Etats arabes, faites à Amman (Jordanie) le 26 novembre 1980, a été ratifiée plus tard par dahir du 14 novembre 1986 portant promulgation de la loi n° 19-85. Elle est entrée en vigueur le 7 septembre 1981, tous les pays arabes y sont membres, exceptés l'Egypte, Oman et l'Algérie du moins jusqu'en 1995. Sont les litiges survenant à l'occasion de son application ainsi que la saisine d'une juridiction arabe spécialisée en matière d'investissement lorsqu'elle sera créée et sa compétence bien définie et ce, dans l'attente de la création d'une Cour arabe de justice. Toutefois, le siège de cette juridiction a déjà été fixé au siège de la Ligue des Etats arabes ;

ü La convention de gestion et de développement des échanges commerciaux entre les Etats arabes, signée à Tunis le 27 février 1981, a été ratifiée par dahir du 16 janvier 1983 portant promulgation de la loi n° 11-82. Elle complète d'autant plus la convention précédente que son article 4 relatif au règlement des différends renvoie à l'article de cet instrument.

ü La convention arabe de coopération judiciaire, dite convention de Riyad (Arabie Saoudite) de 1983, s'est substituée à la convention arabe relative à l'exécution des décisions de justice établie par la Ligue arabe en 1952.

Enfin, c'est la convention arabe d'Amman sur l'arbitrage commercial, signée le 4 avril 1987, qui retiendra l'attention car non seulement elle est la plus récente, mais c'est elle qui comble les lacunes en la matière au niveau régional. Elle semble doter les pays arabes d'un instrument approprié à la mesure de leurs ambitions, bien que celles-ci soient sensiblement contrariées par une domination globale d'un Occident plus présent que jamais, notamment dans le domaine du commerce international.

On notera d'ailleurs, par négligence ou par réalisme, que les autorités marocaines ne l'ont ni ratifié ni y ont adhéré^199(*).

S'agissant la convention maghrébine relative aux investissements, Il n'en va pas autrement en ce qui concerne la convention maghrébine relative à l'encouragement et à la garantie de l'investissement, signé à Alger le 23 juillet 1990 par cinq Etats membres de l'Union du Maghreb Arabe^200(*). Cet instrument n'a pas encore été ratifié, en raison notamment de la mise en veille de cette institution sous régionale à cause de dissensions politique entre ces pays. Il ressort de son chapitre 5 concernant les garanties judiciaires et le règlement des différends qu'en vertu de son article 19, les litiges de caractère juridique opposant un Etat contractant et un ressortissant d'un autre Etat contractant, à l'occasion d'un investissement effectué dans son territoire national, seront soumis à une « Cour maghrébine de justice » ou au « tribunal arabe des investissements » qui est prévu par la convention unifiée, voire ce qui est assez révélateur à des organismes internationaux de conciliation (médiation) et d'arbitrage en matière d'investissement et ce, conformément aux conventions internationales rectifiées par les Etats contractants, parties au litiges. Or étant donné que la Cour maghrébine de justice, ni le tribunal arabe des investissement n'ont été mis en place, d'une part, et en raison de la nature et de la spécialité des différends évoqués par l'article 19 précité, on pense d'abord à la convention de la Banque mondial, dont les mécanismes sont supervisés par le CIRDI, bien que l'article 20 de la convention maghrébine relative à l'encouragement et à la garantie des investissements prévoit certaines règles de base à respecter en cas de recours à l'arbitrage.

Il en va différemment en ce qui concerne un autre instrument sous régional, dont certaines dispositions sont afférentes à l'arbitrage international^201(*).

L'arbitrage intermaghrébin régi par la convention maghrébine de coopération judicaire fait l'objet d'instruments signés par cinq Etats membres de l'Union Arabe les 9 et 10 mars 1991, une convention relative à la coopération juridique et judicaire à réservé son titre 4 (articles 44 à 46) à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales.

En tout cas, on peut s'interroger sur la portée réelle de cette convention, notamment au regard des législations nationales de certaines parties contractantes en rapport avec les cinq cas de refus de l'exequatur par les juridictions compétentes de l'Etat requis.

On releva par la suite des difficultés d'application de la convention maghrébine au cas où des conventions bilatérales lient les parties contractantes de cet instrument entre elles. Mais au préalable on notera que l'article 44, al. 2 prévoit cinq cas de refus de l'exequatur, somme toute classiques :

- Inarbitrabilité du litige selon la loi de la partie requise.

- Convention nulle ou caractère non définit de la sentence.

- Incompétence des arbitres.

- Citation irrégulière.

- Contrariété à l'ordre public de l'Etat requis.

Toutefois, à l'examen du droit interne, notamment algérien et tunisien, il s'avère que les conditions de la convention maghrébine sont plus rigoureuses que ces législations^202(*).

En effet, le décret algérien du 25 avril 1993 ne fait pas de l'inarbitrabilité une cause d'appel de l'ordonnance d'exequatur ou d'annulation de la sentence rendue en Algérie, de même que cette inarbitrabilité n'est pas prévue par l'article 85 du code tunisien du 26 avril 1993. Tel n'est pas le cas du Maroc puisque le code de procédure marocaine prévoit plusieurs éventualités de prohibition de l'arbitrage, avec cependant quelques dérogations non négligeable. On comprend d'ailleurs aisément que les nouveaux régimes algérien et tunisien spécifique à l'arbitrage, notamment international, ont tendance à être plus libéraux que la législation marocaine, même si la mise en oeuvre de celle-ci peut être facilitée par une interprétation flexible.

C'est aussi ce qu'on a pu constater à propos de l'examen du concept de l'ordre public, bien que sur le plan formel, l'article 327-49 CPC se soit contenté de viser évasivement l'ordre public. Par contre, le décret algérien ne considère que l'ordre public international (articles 458) et le code tunisien l'ordre public « au sens du droit international privé ».

C'est peut être la disparité entre ces normes et la position retranchée de certains dirigeants maghrébins qui ont amené la confection d'un instrument sous régional plus strict que les législations algérienne et tunisienne postérieures et plus ouverts sur l'arbitrage international.

Cette disparité peut également être relevée à propos de l'article 44, al. 2, exige que la sentence soit définitive, le décret algérien ne prévoit pas une telle condition. De même, si l'article 81, du code tunisien refuse l'exequatur en cas d'annulation ou de suspension de la sentence, l'article 82 donne seulement à la Cour d'appel de Tunis, en sa qualité de juge de droit commun, le pouvoir de surseoir à statuer ou, à la demande de la partie requérante, d'ordonner de fournir des « suretés convenables ».

A l'instar de la convention maghrébine, l'existence d'un recours dans le pays ou a été rendue la sentence constitue un obstacle à l'exécution de la sentence au Maroc. La juridiction marocaine compétente peut même se prononcer sur le caractère définitif de la sentence ou sur l'annulation de cette décision lorsque les tribunaux du pays où elle a été rendue n'avaient pas été saisis à ce sujet^203(*).

Il s'ensuit que le décret algérien et, dans une moindre mesure, le code tunisien s'inscrivent dans la mouvance libérale de l'arbitrage international dans la mesure où l'existence d'un recours, voire d'une décision d'annulation, dans le pays où la sentence a été rendue n'est pas un obstacle à son exequatur dans un pays tiers. Pour ce qui est du Maroc, en l'absence d'une loi analogue, il faudra une jurisprudence marocaine consacrant cette tendance pour être certain qu'elle est prise en compte. En attendant, tant le CPC marocain que la convention maghrébine reste largement en retrait par rapport au développement atteint par l'arbitrage international et auquel se sont conformées les législations algérienne et tunisienne.

Des conventions bilatérales traduisent la domination occidentale^204(*).

Si des accords bilatéraux sont également signés avec les pays voisins, amis ou frères du monde arabe et de l'Afrique, les échanges commerciaux avec ces Etats n'atteignent pas l'ampleur ou le niveau de ceux entretenus avec les pays membres de l'Union européen, avec ces derniers ainsi qu'avec les Etats Unis et quelques autres pays dits avancées qui prévoient le recours à l'arbitrage comme mode de solution des différends mettant en cause leurs ressortissants et portant, par exemple, sur des investissements et des transactions commerciales fort variées.

Toutefois, il est mal aisé de présenter même une liste restrictive de ces accords bilatéraux au risque d'en oublier. Tout au plus , on peut souligner que les autorités marocaines sont prêtes à s'incliner devant les desideratas de leurs bailleurs de fonds et des investisseurs étrangères d'où qu'ils viennent, afin de les encourager à venir au Maroc pour fructifier leur argent. C'est d'ailleurs dans cette perspective que les réformes ont été entreprises en matière d'investissement, de commerce, des finances et même de justice puisque d'après leurs propres déclarations, c'est ce qui à motivé la création des tribunaux de commerce^205(*).

Malgré cela, les pays industrialisés compte de leur obligation de protéger leurs ressortissants, ne manquent pas d'insérer dans les conventions bilatérales, notamment de coopération judiciaire, certaines dispositions concernant la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales rendues chez eux par des institutions permanentes spécialisées en la matière ayant leur siège social dans leurs territoire nationaux, sachant pertinemment qu'avec une pratique fort déficiente de l'arbitrage au Maroc, la règle de réciprocité ne joue pas dans le sens inverse^206(*).

En définitive, ces considérations générales nous permettent de saisir le véritable sens de l'arbitrage commercial international au regard du Maroc ou plutôt de ses ressortissants fortunés mais privilégiés en dehors de leur pays. Elles nous inciteront donc à l'examen détaillé des dispositions conventionnelles, régionales ou bilatérales, en temps opportun.

* ¹⁹³ Commerce, investissement, double imposition, prêts internationaux, etc.

* ¹⁹⁴ Les dispositions de cet instrument ne permettent pas développement à part comme on le constate, d'autant plus qu'elles sont seulement afférentes à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales comme des décisions judiciaires. Etant un accord sous régional, il est inapproprié de l'examiner avec les conventions bilatérales de coopération judiciaire.

* ¹⁹⁵ V, BO, n° 2473 du 21/01/1960, p. 637.

* ¹⁹⁶ Ratifiée par décret royal du 31 octobre 1966. Le Maroc y est devenu partie contractante le 10 juin 1967.

* ¹⁹⁷ Ratifiée par le dahir du 4 septembre 1922 portant promulgation de la loi n° 27-87

* ¹⁹⁸ BOUDAHRAIN, Abdellah. L'arbitrage Commercial Interne Et International Au Regard Du Maroc. Op.cit. p143.

* ¹⁹⁹ BOUDAHRAIN, Abdellah. L'arbitrage Commercial Interne Et International Au Regard Du Maroc. Op.cit. p143.

* ²⁰⁰ Mostefa TRARI-TANI. 2011 : « l'Arbitrage commercial international ». Bruxelles. Editeur : Bruylant. Collection : FEDUCI. P85.

* ²⁰¹ Mostefa TRARI-TANI : « l'Arbitrage commercial international ». Op.cit. p88.

* ²⁰² Med EL MERNISSI, Arbitration in Morocco : Realities and Perspectives (L'arbitrage au Maroc : réalités et perspectives) Journal Of International Arbitration 19/02/2002

* ²⁰³ Ceci est même confirmé par les accords bilatéraux d'entraide judiciaire signés par le Maroc. De même, la convention de New York de 1958 ne prévoit pas sur cette question précise des dispositions plus favorables.

* ²⁰⁴ Alain REDFERN et Martin HUNTER. « Droit et pratique de l'arbitrage commercial international ». Op.cit. p231.

* ²⁰⁵ V. Le Matin du 20/06/1997 qui a publié une déclaration du ministre de la justice de l'époque à ce sujet. Une autre confirmation est venue du remplaçant de celui-ci, le Matin du 15/12/1997 lors d'un colloque tenu à Tanger

* ²⁰⁶ BOUDAHRAIN, Abdellah. L'arbitrage Commercial Interne Et International Au Regard Du Maroc. Op.cit. p145.