L'arbitrage en droit marocain et ses évolutions.

B- le respect des principes directeurs du procès 

Si les arbitres ont la liberté de régler la procédure arbitrale^129(*), ils ne sont pas dispensés du respect des principes directeurs du procès.

Les arbitres doivent, dans tous les cas, respecter les règles essentielles qui gouvernent les procès civils. Ils doivent se prononcer sur tout ce qui leur est demandé dans la convention d'arbitrage ou ses compléments et seulement sur ce qui leur est demandé^130(*).

Les arbitres doivent se décider uniquement en fonction des faits prouvés par les parties à l'appui de leur prétention. Toutefois les arbitres peuvent enjoindre à l'une des parties de fournir un élément de preuve.

Les arbitres doivent respecter l'égalité entre les parties, le principe de la contradiction et les droits de la défense : il s'agit du principe qui garantit à chacune des parties la liberté de faire connaître tout ce qui est nécessaires au succès de sa demande ou de sa défense. Il impose que toute démarche, toute présentation d'une pièce, d'un document, d'une preuve par l'une des parties soit portée à la connaissance de l'autre et librement discutée à l'audience^131(*).

La violation de ces principes élémentaires est sanctionnée en droit interne par la nullité de la sentence, qui peut être demandée même si les parties ont renoncée à toute voie de recours. Si l'arbitrage est international, l'exequatur sera refusé par le juge marocain.

Paragraphe II/ Le déroulement de la procédure arbitrale 

Une fois l'arbitre saisi (A) et la communication des pièces et conclusions effectuée (B), se déroule l'instruction (C) qui précède le délibéré (D). 

A- La saisine de l'arbitre

L'arbitre est saisi soit conjointement par les parties, soit à la demande de l'une d'elles, par une demande d'arbitrage. Rappelons que pour que la saisine produise effet, il est nécessaire que l'arbitre ait accepté sa mission.

B- La communication des pièces et des conclusions

Après les modalités et le délai de communication, nous examinerons l'injonction de communication de pièces.

1) Les modalités de la communication

La communication des pièces et conclusions dans le cadre du procès arbitral n'est pas soumise aux règles qui s'imposent devant le juge étatique. Ainsi, elle peut être entièrement écrite, ou entièrement orale ou encore partiellement écrite et orale. En pratique, la production des conclusions est souvent écrite ; mais se déroulent également des réunions avec les arbitres, à l'occasion desquelles ont lieu des débats oraux. Ceux-ci sont généralement consignés par les arbitres dans des procès-verbaux de réunion.

2) Le délai de communication

La date de mise en délibéré est fixée par l'arbitre^132(*). Une fois cette date passée, les parties ne peuvent plus fournir de nouvelles conclusions ni communiquer de nouvelles pièces, sauf si l'arbitre le demande.

3) L'injonction de communication de pièces

Le CPC autorise l'arbitre à enjoindre à une partie de produire des éléments de preuve qu'elle détient. Toutefois, il ne peut pas, en cas de refus de l'intéressé, lui infliger une astreinte. Il peut seulement tirer les conséquences de ce refus.

C- L'instruction

L'instruction doit être menée par l'ensemble des arbitres. Ceux-ci ne peuvent déléguer le pouvoir d'instruire le litige à l'un d'eux qu'en présence d'une autorisation des parties figurant dans la convention d'arbitrage.

L'article 327-11 du CPC dispose que : «  Le tribunal arbitral procède à toutes investigations par audition de témoins, commission d'experts, ou par toute autre mesure d'instruction.

Si une partie détient un moyen de preuve, le tribunal arbitral peut lui demander de le produire.

 Il peut également procéder à l'audition de toute personne qu'il estime utile d'entendre ».

L'arbitre dispose, pour instruire, des pouvoirs nécessaires^133(*). Il peut en effet, tout comme le juge étatique, "ordonner d'office toutes les mesures d'instruction légalement admissibles ". Il va ainsi pouvoir demander des expertises, entendre des témoins (lesquels ne sont pas entendus sous serment), ordonner des descentes sur les lieux. Il est également compétent pour trancher les incidents de compétence et les incidents de vérification d'écriture ou de faux.

Il convient d'abord de reprendre les différentes mesures d'instruction dont dispose l'arbitre :

1) L'expertise :

Il est également fréquent que les arbitres demandent une expertise. Généralement ils procèdent eux-mêmes à la désignation des experts, à la détermination de leur mission laquelle ne doit en aucun cas se substituer à la fonction juridictionnelle dévolue aux seuls arbitres, ainsi qu'à la fixation du délai dans lequel l'expert doit rendre son rapport d'expertise^134(*). L'expertise doit être menée dans le respect du principe des droits de la défense et du principe du contradictoire.

L'expertise est une mesure d'instruction peu fréquente^135(*) en matière d'arbitrage. Souvent les arbitres auront été désignés à raison de leurs connaissances spéciales sur ce qui concerne les objets en litige. Ils seront donc eux-mêmes experts en la matière.

2) L'enquête :

Les arbitres peuvent, soit que les parties le demandent, soit spontanément, ordonner une enquête. Dans la plupart des cas, aucune formalité ne sera nécessaire, autre que la rédaction d'un procès verbal, conseillé par ce qu'elle permet de fixer les points sur lesquels l'enquête doit porter. L'enquête doit avoir lieu publiquement, c'est-à-dire en présence des parties de leurs représentants et conseils^136(*).

3) Les autres mesures d'instruction :

Le tribunal arbitral use autres mesures d'instruction notamment la vérification des écritures, la décente sur les lieux, l'audition des témoins et toute mesure acceptable par le droit appliqué au fond du litige :

- L'administration de la preuve : si l'une des parties un élément de preuve, l'arbitre peut lui enjoindre de le produire, mais contrairement au juge, l'arbitre n'a pas le pouvoir de condamner à une astreinte de le produire. L'abstention de cette partie constituera un élément de preuve qui permettra à l'arbitre de se forger une conviction sur laquelle il bâtira sa sentence.

- L'auditons de témoins : les tiers sont entendus sans prestation de serment, la règle étant que nul ne peut entendre sous serment un témoin que s'il dispose du pouvoir de le poursuivre pour faux serrement, ce qui n'est pas le cas du tribunal arbitral.

- La décente sur les lieux.

- La vérification des écritures : sauf convention contraire, l'arbitre a le pouvoir de trancher l'incident de vérification d'écriture ou de faux conformément aux dispositions du CPC.

D- Le délibéré arbitral

Après la clôture de l'instruction, l'affaire est mise en délibéré et à partir de ce moment aucune demande ne peut plus être formée, ni aucun moyen soulevé. Le délibéré est secret (art 327-22 al 2).

Aucune forme particulière n'est imposée pour le délibéré, c'est-à-dire, les discussions entre arbitres aboutissant à la rédaction de la sentence. La modalité la plus souhaitable est la réunion physique des arbitres. Mais rien ne semble interdire un délibéré par téléphone ou par correspondance.

La sentence arbitrale est rendue, après délibération du tribunal arbitral, à la majorité des voix. Tous les arbitres doivent se prononcer en faveur ou contre le projet de sentence sous réserve des dispositions du 2e alinéa de l'article 327-16^137(*). Cela revient à dire que la voix du président est prépondérante, puisque chaque partie a désigné le même nombre d'arbitres.

Les délibérations des arbitres sont secrètes. La règles est la même que celle qui s'applique au délibéré des juges et doit s'interpréter de la même manière.

La mise en délibéré met fin à la formulation des demandes ainsi qu'à l'échange des arguments et des pièces^138(*). Les demandes ou arguments tardifs doivent être déclarés irrecevables par la sentence et les pièces communiquées hors délai écartées des débats.

Toutefois, le tribunal arbitral peut rouvrir les débats, s'il lui apparaît que, contrairement aux apparences, l'affaire n'est pas en état d'être jugée. Il peut aussi demander la production d'une pièce ou la formulation d'une observation, afin de s'éclairer sur un point de détail. La pratique admet aussi la production spontanée par les parties de notes en délibérés, du moment que celles-ci ne modifient pas les demandes ou l'argumentation. Bien entendu, le principe du contradictoire et des droits de la défense doivent être respectés. Ces ultimes échanges sont parfois une nécessité. Mais il convient de ne pas en abuser, car tout litige doit avoir une fin^139(*).

Une fois le délibéré achevé^140(*). Le tribunal arbitral rend sa sentence, c'est-à-dire la notifie aux parties. Contrairement à un jugement, la sentence ne donne lieu à aucune publicité. Non seulement elle n'est pas rendue en audience publique, mais elle ne sera connue que des parties et des arbitres, qui sont tenus au secret professionnel. La sentence ne viendra à la connaissance des tiers qu'en cas de demande d'exequatur ou d'action en annulation. Si le centre d'arbitrage publie les sentences, il doit prendre toutes les précautions nécessaires pour que les parties ne puissent pas être identifiées.

L'article 327-21 dispose que : «  Après accomplissement de la procédure d'investigation et lorsqu'il estime que l'affaire est prête, le tribunal arbitral fixe la date à laquelle l'affaire sera mise en délibéré ainsi que la date du prononcé de la sentence.

Après cette date, aucune demande nouvelle ne peut être formée ni aucun moyen nouveau soulevé. Aucune nouvelle observation ne peut être présentée ni aucune nouvelle pièce produite, si ce n'est à la demande du tribunal arbitral ».

Paragraphe III/ Les incidents de l'instance arbitrale 

De nombreux incidents peuvent perturber le bon déroulement de l'instance arbitrale. L'esprit de l'arbitrage est que ces incidents se résolvent rapidement afin que les arbitres puissent se consacrer à l'essentiel de leur mission^141(*), c'est-à-dire trancher le fond du litige. Certaines concernent la personne même de l'arbitre ; il s'agit de la révocation, du décès, de l'empêchement, de l'abstention et de la récusation de l'arbitre, qui mettent fin à l'instance arbitrale ainsi que cela a été précédemment vu. Ces difficultés relèvent de la compétence du juge étatique, ou éventuellement de celle de l'institution d'arbitrage. Les incidents relatifs à la compétence et à l'investiture de l'arbitre sont en revanche tranchés par ce dernier, de même que les incidents de vérification d'écriture ou de faux, du moins lorsque les parties n'en ont pas convenu autrement et lorsqu'il ne s'agit pas d'une inscription de faux incidente^142(*).

La survenance d'un incident criminel relève du droit commun, de sorte que l'adage^143(*) « le criminel tient le civil en état » oblige les arbitres à surseoir à statuer jusqu'à l'extinction de l'action publique^144(*).

Les incidents qui ressortissent de la compétence des arbitres sont soit joints au fond de l'affaire soit réglés dans la sentence définitive, soit tranchés dans une sentence avant-dire-droit.

* ¹²⁹ Yves, GUYON. L'arbitrage. Op.cit. p56.

* ¹³⁰ GAVALDA, Christian et CLAUDE LUCAS De Leyssac. L'ARBITRAGE. Op.cit. p63.

* ¹³¹ EL-AHDAB, Abdul Hamid. L'ARBITRAGE DANS LES PAYS ARABES. Paris : Edition : Economica. p652.

* ¹³² NOUGEIN, Henri et les autres. GUIDE PRATIQUE DE L'ARBITRAGE ET DE LA MEDIATION COMMERCIALE. Op.cit. p128.

* ¹³³ Yves, GUYON. L'arbitrage. Op.cit. p59.

* ¹³⁴ Il est généralement prévu que ce délai suspend celui de l'arbitrage, lequel, é défaut d'une telle prévision, continue à courir.

* ¹³⁵ Cette expertise est nécessaire dans les arbitrages maritimes, pour mesurer les performances d'un navire ou de ses équipements, en vue que le tribunal dispose des éléments de fait requis.

* ¹³⁶ Il se peut que les parties précisent dans le compromis d'arbitrage le contraire il n'est conseillé de le faire qu'en cas ou l'instruction de l'affaire se montrait particulièrement touffue et exigerait un travail considérable par rapport au temps accordé pour rendre leurs sentences.

* ¹³⁷ Article 327-22 du Code de Procédure Civile.

* ¹³⁸ GAVALDA, Christian et CLAUDE LUCAS, De Leyssac. L'ARBITRAGE. Op.cit. p71.

* ¹³⁹ Yves, GUYON. L'arbitrage. Op.cit. p65.

* ¹⁴⁰ BOUDAHRAIN, Abdellah. 2010. DROIT JUDICIAIRE PRIVE AU MAROC. Casablanca : Édition AL MADARISS. p384.

* ¹⁴¹ EL-AHDAB, Abdul Hamid. L'ARBITRAGE DANS LES PAYS ARABES. Op.cit. p628.

* ¹⁴² XAVIER LINANT De Bellefonds et ALAIN Hollande. L'ARBITRAGE. Op.cit. p77.

* ¹⁴³ BOUDAHRAIN, Abdellah. DROIT JUDICIAIRE PRIVE AU MAROC. Op.cit. p381.

* ¹⁴⁴ Ibid. XAVIER LINANT De Bellefonds et ALAIN Hollande. L'ARBITRAGE. Op.cit. p78.