L'arbitrage en droit marocain et ses évolutions.

A-Capacité

En principe, ce sont les règles déterminées par le code de la famille et le DOC qui s'appliquent aux arbitres. Le législateur marocain à l'instar, de la loi française aborde la question de la capacité de l'arbitre.

La mission d'arbitre ne peut être confiée qu'à une personne physique en pleine capacité et n'ayant pas fait l'objet d'une condamnation devenue définitive pour des faits contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes moeurs ou le privant de la capacité d'exercer le commerce ou de l'un de ses droits civils^96(*).

Par conséquent, on ne peut concevoir un mineur même s'il est émancipé, ou un interdit, il en est de même pour le dément même s'i n'a pas été interdit, la même chose pour la personne déchue de ses droits civils à cause d'une condamnation pénale pour crime^97(*), ou encore un faible d'esprit comme arbitre puisque ces personnes ne peuvent même pas accomplir d'eux-mêmes des actes juridiques, à fortiori lorsqu'il s'agit de rendre une sentence arbitrale. Il en est ainsi du parent d'une partie, à moins que sachant cette relation l'autre partie ne soulève aucune objection à ce sujet^98(*).

Un magistrat de carrière peut être désigné, intuitu personae, comme arbitre^99(*) ; mais non un tribunal judiciaire en tant que collège arbitral. En effet ; cette juridiction rend la justice au nom de l'Etat en sa qualité d'administration publique particulière.

De même, étant des particuliers, les arbitres ne peuvent être des personnes morales de droit privé (société, association...) ou de droit public (Etat, collectivité locale...). Toutefois le choix d'une personne morale comme arbitre en violation de l'alinéa 1 de l'article 320 du CPC ne condamne pas le recours à l'arbitrage institutionnel. Au contraire, si la convention désigne une personne morale, celle-ci ne dispose que du pouvoir d'organiser et d'assurer le bon déroulement de l'arbitrage^100(*).

B- Qualités 

Les critères du choix des arbitres tiennent surtout à leurs qualifications et expériences d'une part, et à leurs qualités morales et éthiques d'autre part. Il s'agit ici d'examiner les qualités que l'on est en droit d'attendre d'un arbitre.

Aujourd'hui il est possible d'énumérer trois qualités morales attendues d'un arbitre

1) L'indépendance 

L'indépendance s'apprécier par rapport aux parties et on lit fréquemment qu'elle serait de nature objective. C'est probablement confondre le fait et sa preuve. L'absence d'indépendance ne peut s'apprécier que de façon objective, en mesurant « in abstracto » la conséquence des faits liant un arbitre et une partie, parce qu'il n'est pas possible de mesurer l'effet psychologique subjectif pour l'arbitre, du lien ainsi créé ou présumé créer. En somme on se livre à une appréciation objective de l'atteinte à l'indépendance réalisée par le fait établi, faute de pouvoir mesurer « in concreto » l'effet réellement produit dans l'esprit de l'arbitre en question.

2) L'impartialité 

L'impartialité s'apprécier par rapport au litige, à la solution à lui donner. Sur cette base on peut mettre en cause une sentence rendue par un arbitre ayant exprimé préalablement à sa nomination, une opinion juridique sur le cas^101(*).

3) La neutralité 

La neutralité de l'arbitre serait une exigence propre à l'arbitrage international. Elle signifierait la faculté pour l'arbitre de conserver indépendance et impartialité dans l'environnement international caractérisé par des différences politiques, culturelles ou religieuse. Elle suppose qu'il est capable de prendre une certaine distance avec ses propres valeurs.

Paragraphe II/ La constitution du tribunal arbitral 

La constitution du tribunal arbitral n'est pas toujours facile. Elle peut se heurter à la mauvaise volonté d'une partie ou à des difficultés particulières. La première question posée est celle de savoir combien d'arbitres doivent composer le tribunal arbitral (A). La réponse à cette question, conditionne souvent la facilité de désignation des arbitres (B).

* ⁹⁶ Article 320 alinéa 1 du Code de Procédure Civile.

* ⁹⁷ La doctrine estime, en effet, qu'il convient d'appliquer ici par analogie la règle qui interdit la désignation d'une telle personne comme expert.

* ⁹⁸ La femme peut être arbitre car la loi marocaine l'autorise à exercer la fonction de juge, de surcroît, rien n'interdit la désignation de la personne déclarée en faillite ou un étranger comme arbitre car la capacité civile n'est affectée que dans les limites restrictivement fixées par la loi.

* ⁹⁹ Un arrêt de la Cour d'appel de Casablanca fait, par exemple, état de la désignation du président d'un tribunal en qualité de tiers arbitre, en soulignant que sa décision n'est pas une décision judiciaire mais une sentence arbitrale.

* ¹⁰⁰ Article 320 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

* ¹⁰¹ L'exigence d'impartialité est ouvertement abandonnée par certains règlements d'arbitrage américains qui recourt aux « non neural arbitrators », ou selon la formule de R.DAVID aux « arbitres-partisans ».