L'arbitrage en droit marocain et ses évolutions.

A- L'incompétence des juridictions étatiques 

Lorsqu'un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci doit se déclarer incompétente.

Une fois les parties ont prévu le règlement de leur litige par voie d'arbitrage, aucune des deux parties ne devrait saisir une juridiction étatique : c'est une traduction du principe de la force obligatoire du contrat.

Si l'un le fait, cependant, la juridiction étatique ne peut soulever d'office son incompétence. Il appartiendra à l'autre partie, si elle veut faire respecter la convention d'arbitrage, d'invoquer cette incompétence.

B- L'obligation de participer à la constitution du tribunal arbitral 

Dès lors qu'un litige naît, et que l'une des parties met en oeuvre la convention d'arbitrage, par exemple en nommant son arbitre, l'autre doit suivre, et coopérer à la constitution du tribunal arbitral selon les modalités prévues par le compromis ou la clause d'arbitrage^82(*). Des difficultés peuvent cependant surgir à ce stade, notamment si la partie qui n'a pas pris l'initiative de la procédure refuse de coopérer. La procédure suivra d'autant plus facilement son cours qu'en absence de nomination de l'arbitre par une partie ou par une institution^83(*).

C- Effets à l'égard de non-signataires de la clause d'arbitrage

Comme toute convention, le compromis ou la clause d'arbitrage ne produisent d'effets qu'à l'égard des parties contractantes. Elle n'en produit pas à l'égard des tiers^84(*), ce qui soulève d'importance difficultés en matière d'arbitrage multipartite.

Lorsqu'un tiers s'introduit dans un contrat comportant une clause d'arbitrage, en qualité de cessionnaire d'une créance ou de cessionnaire du contrat lui-même, ou de tiers exécutant (sous-contrat), ou de caution, devra-t-il respecter la clause d'arbitrage en cas de litige ?

Les hésitations de la jurisprudence jusqu'à une époque récente pouvaient s'expliquer par la nature particulière de la clause : elle n'est pas nécessaire à l'équilibre contractuel et n'a pas tant pour objet le contrat lui-même, que les litiges que son exécution pourrait faire surgir. D'un autre coté, il n'y a pas de raison que l'intervention d'un tiers dans le rapport contractuel modifie les prévisions initiales des parties, et prive la clause de son efficacité.

SECTION 4 | Le compromis

Le compromis^85(*) d'arbitrage est la convention par laquelle les parties à un litige déjà né soumettent celui-ci à un tribunal arbitral^86(*).

Rappelons que le compromis intervienne après la clause d'arbitrage puisqu'il suppose la naissance préalable d'un litige.

Le compromis obéit aux règles qui gouvernent les contrats, c'est la raison pour laquelle le Code de Procédure Civile détermine les conditions de validité du compromis (paragraphe I). De même il conviendra de délimiter le domaine du compromis (paragraphe II).

Paragraphe I/ La validité du compromis 

La validité du compromis dépend de la forme écrite (A) énoncée par l'article 313 du CPC, mais également de son contenu (B) décrit par l'article 315 du même code.

* ⁸² Dans le cas le plus fréquent il lui incombera de nommer son propre arbitre, les deux arbitres désignés s'accordant alors sur le troisième.

* ⁸³ Le texte de l'article 327-5 donne au président de la juridiction compétente, si la clause prévoit sa compétence, le pouvoir de procéder à cette nomination.

* ⁸⁴ MALAURIE, Philippe et les autres. Les Contrats Spéciaux. Op.cit. p639.

* ⁸⁵ Etymologie de compromis : du verbe latin : compromitto, ere = s'engager à s'en remettre à l'arbitrage d'un tiers. Le sens juridique est fidèle à l'étymologie. Dans la langue courante, le compromis désigne la transaction (trouver un compromis acceptable).

* ⁸⁶ Article 314 alinéa 1 du Code de Procédure Civile.