L'arbitrage en droit marocain et ses évolutions.

A- L'écrit 

A peine de nullité :

La première condition posée par l'article 317 du CPC, est que la clause d'arbitrage soit rédigée par écrit, sans équivoque, dans la convention principale ou dans un document auquel celle-ci se réfère^69(*). Il sera en papier ou sur support électronique.

Ces exigences sont prévues à peine de nullité de la clause d'arbitrage qui entraînerait celle de la sentence arbitrale rendue sur le fondement d'une clause irrégulière. Cependant, il convient de relever que, selon l'article 317 du CPC, cette nullité serait limitée à la clause, et ne s'étendrait pas au contrat principal^70(*).

B- La désignation des arbitres 

On ne peut pas se contenter de dire « les litiges à naître du présent contrat résolus par voie d'arbitrage »^71(*), sans rien préciser d'autre.

La clause d'arbitrage doit, soit désigner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur désignation^72(*). Cette exigence trouve sa justification dans l'autonomie de la clause d'arbitrage dont l'existence permet de passer aux opérations d'arbitrage sans avoir à s'étendre sur un compromis.

Si la clause d'arbitrage ne permet pas la désignation du ou des arbitres, elle est nulle en droit interne, sans que cette nullité ne contamine le contrat à moins que la clause en ait été un élément essentiel et déterminant.

En droit international, on a admis la validité des « clauses blanches »^73(*), Par contre, une clause d'arbitrage incomplète ; ou qui même complète, ne permet néanmoins pas la constitution du tribunal arbitral^74(*).

Il peut s'écouler un certain temps entre la rédaction de la clause et la survenance du litige, et les arbitres désignés peuvent entre-temps décéder, changer d'activité, partir à l'étranger...La clause d'arbitrage deviendrait alors inapplicable, il faudrait recourir au juge pour constituer le tribunal arbitral.

Paragraphe II/ Le domaine de la clause d'arbitrage 

A l'intérieur du domaine des conventions d'arbitrage, délimité principalement par la notion d'ordre public dont le contenu n'est pas le même en droit interne et en droit international, et devant l'absence de disposition précises à ce sujet, on ne peut que se reporter à l'article 5 alinéa 1 de la loi n°53-95^75(*). Le recours à cette disposition est d'autant plus justifié que son dernier alinéa indique que : `' les parties pourront convenir de soumettre les différends ci-dessus énumérés à la procédure d'arbitrage conformément aux dispositions des articles 306 à 327 du code de procédure civile `'.

Il est prévu que les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître :

v Des actions relatives aux contrats commerciaux^76(*).

v Des actions entre commerçants à l'occasion de leurs activités commerciales

v Des actions relatives aux effets de commerce^77(*).

v Des différends entre associés d'une société commerciale^78(*).

v Des différends à raison de fonds de commerce^79(*).

Ces éventualités montrent, en effet, que les contestations pouvant faire l'objet d'une clause d'arbitrage sont d'abord relatives à des actes de commerce entre toutes personne habilitées à les entreprendre.

Par ailleurs, il peut paraître malaisé d'insérer une clause d'arbitrage dans un effet de commerce, qui constitue un acte de commerce^80(*). De même, il est difficile d'admettre la validité d'une clause d'arbitrage en cas de contestation entre associés d'une société commerciale^81(*).

* ⁶⁹ Article 317 al 1 du Code de Procédure Civile.

* ⁷⁰ Au delà de l'exigence de l'écrit, il n'est pas inutile d'évoquer d'autres mentions, soit pour les conseiller, soit pour les déconseiller, si on veut assurer une parfaite efficacité de la clause d'arbitrage.

* ⁷¹ NOUGEIN, Henri et les autres. GUIDE PRATIQUE DE L'ARBITRAGE ET DE LA MEDIATION COMMERCIALE. Op.cit. p46-47.

* ⁷² Article 317 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

* ⁷³ C'est-à-dire, une clause par laquelle les parties prévoient le recours à l'arbitrage pour résoudre leur différend, mais celle-ci ne contenant aucune disposition quant à la désignation des arbitres.

* ⁷⁴ PIERRE, Meyer, commentaire de l'A.U.A, in J. Issa-Sayegh et alliés, OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés, Bruxelles, Juriscope, 2ème éd., 2002, pp. 110-111.

* ⁷⁵ Portant promulgation des tribunaux de commerce, qui renvoie implicitement au nouveau code de commerce pour complément.

* ⁷⁶ Qui traitent du nantissement, de l'agence commerciale, du courtage, de la commission, du crédit-bail, des contrats de transport, et des contrats bancaires.

* ⁷⁷ Qui traitent de la lettre de change, du billet à ordre, du chèque, et des autres moyens de paiement.

* ⁷⁸ Une SARL, SA, SNC, Société en commandite simple ou pas action.

* ⁷⁹ Qui traitent notamment des contrats portant sur le fonds de commerce, de l'apport en société d'un fonds de commerce, du nantissement du fonds de commerce, des dispositions communes à la vente et enfin de la gérance libre.

* ⁸⁰ BOUDAHRAIN, Abdellah. L'arbitrage Commercial Interne Et International Au Regard Du Maroc. Op.cit. p49.

* ⁸¹ GAVALDA, Christian et CLAUDE LUCAS, De Leyssac. L'ARBITRAGE. Op.cit. p34-35.