La qualification d'investissement au regard de la jurisprudence arbitrale internationale: entre conceptions subjectives et objectives.

§2. La conception objective de l'investissement

La conception objective de l'investissement est l'oeuvre des tribunaux statuant sous les auspices du CIRDI. Ceux-ci, ont tenté en l'absence d'une définition conventionnelle, de définir l'investissement protégé par le centre.⁶⁵ Leur tâche était d'appliquer des éléments de base, des éléments objectifs considérés comme essentiels pour qu'une opération soit qualifiée d'investissement au sens de l'article 25 (1) de la convention de Washington.⁶⁶

En d'autres termes, la qualification d'investissement ne dépend pas de la volonté des parties ou de leur consentement à l'arbitrage, mais plutôt de la réunion des critères

⁶¹Saba Fakes c/ Turquie, affaire CIRDI n°07/20, sentence, du 14 Juillet 2010, supra note 576, §.106. ⁶²Projejkholding Gmbh c/ Ukraine, op.cit. ⁶³MCI Power Group L.C et New turbine Inc. C/ Equateur, affaire CIRDI n°ARB/03/6, sentence du 31 Juillet 2007. 64 CLAVEL S. et DERAINS Y., loc.cit. ⁶⁵BEN HAMIDA W.,loc.cit.

66 ONGUENE ONANA D-E., op.cit, p.80.

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autonomes qui constituent au regard de la convention ci-haut évoquée, la définition de l'investissement.⁶⁷

En ce sens, TODD déclare: « In as much, the ICSID convention is seen establishing

an objective and autonomous limitation on ICSID jurisdiction as distinct from the issue of consent ».⁶⁸

Par conséquent, même si les parties au conflit conviennent qu'une opération constitue un investissement, et qu'elles souhaitent utiliser l'arbitrage CIRDI, le tribunal arbitral devra décliner sa compétence pour défaut des conditions objectives de l'article 25 (1).⁶⁹

De ce qui précède, NZOHABONAYO souligne que : « l'article 25 (1) de la convention de Washington a restreint implicitement la compétence du CIRDI en imposant certaines limites extérieures sur la notion d'investissement ».⁷⁰

Du même avis, Michael HWANG renchérit l'origine du concept « limite extérieure » ou « outer limit » :

« The term outer limit was first used by the chairman of the regional consultative meeting of legal settlement of investment disputes when he reported on July 1964 that: the purpose of section 1 is not define the circumstances in which recourse to the facilities to the center would in fact occur, but rather to indicate the outer limits within which the center would have jurisdiction provided the parties consent had been attained. Beyond this outer limits, no used could be made the facilities of the center even with such consent ». 71

Cette théorie objective a été appliquée pour la première fois dans l'affaire Salini Construttori SpA et Italstrade c/ le Royaume du Maroc⁷². Ce litige a été la conséquence d'un non-paiement par l'Etat défendeur (le Maroc), aux requérants, deux sociétés de construction italiennes, pour exécution tardive (retard de 4 mois par rapport au délai stipulé au contrat) du contrat d'exécution d'une autoroute, conclu entre ceux-ci et une société nationale des

⁶⁷BEN HAMIDA W., loc.cit.

68 WEILER T., international investment law and arbitration: leading cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral treaties and customary international law, Londres, 2005, pp.52-54.

69 NZOHABONAYO, loc.cit.

⁷⁰Ibidem.

⁷¹HWANG M., cité par Ibidem.

⁷²Salini construttori SpA et Italstrade SpA c/ Royaume du Maroc, op.cit.

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autoroutes du Maroc (ADM). Cette dernière a affirmé que le contrat n'avait pas été achevé dans les délais prévus, ce qui constituait un manquement aux obligations contractuelles, tandis que les requérants ont fait valoir que le retard avait été dû à des causes externes, non à l'inexécution par eux de leurs obligations contractuelles.⁷³

Saisi des faits en 2000, le juge arbitral du CIRDI s'set buté à l'objection du défendeur : un contrat de construction d'une autoroute constitue-t-il un investissement ?

A cet effet, le tribunal a établi une distinction entre la définition de l'investissement contenue dans le TBI et l'investissement applicable à une exigence de compétence à l'article 25 (1) de la convention de Washington.⁷⁴

Il a été jugé que le seul fait que les Etas parties au TBI (le Maroc et l'Italie) ont convenu de considérer ces actifs comme un investissement était insuffisant pour satisfaire à l'exigence de compétence posée à l'article 25 de la convention.⁷⁵

Le tribunal a estimé que :

« L'existence d'un différend relatif aux investissements selon la convention de Washington ne se réduit pas au consentement des parties contractantes.⁷⁶ Elle exige la présence de quatre (4) critères pour qu'une opération réponde à la qualification d'investissement. Il s'agit entre autres des apports, d'une durée d'exécution et d'une participation aux risques de l'opération. Un quatrième élément, « la contribution au développement économique », s'ajoutant aux trois premiers, tire sa source du préambule de la convention instituant le CIRDI ».

Selon cette sentence, ces quatre critères sont interdépendants et doivent être par conséquent cumulativement satisfaits.⁷⁷

Plusieurs décisions postérieures ont repris ce raisonnement. Tel est le cas de l'affaire Joy Minnig c/ Egypte⁷⁸ ou' il a été admis :

« Le fait que la convention n'ait pas défini la notion d'investissement ne signifie pas que tout ce que les parties auront été d'accord pour qualifier

⁷³Salini c/ Maroc, op.cit.

⁷⁴Salini c/ Maroc.

⁷⁵Salini c/ Maroc.

⁷⁶Salini c/ Maroc.

⁷⁷Salini c/ Maroc.

⁷⁸Joy Minning Machinery Limited c/ République Arabe d'Egypte, affaire CIRDI n° ARB/03/11, décision sur la

compétence, supra note aux §.49-50.

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d'investissement, entrera dans la notion d'investissement au sens de la convention (...). La liberté des parties de définir un investissement connait certaines limites, si elles souhaitent donner compétence à un tribunal CIRDI. Les parties à un litige ne peuvent pas, au moyen d'un contrat ou d'un traité, qualifier d'investissement aux fins de la compétence du centre, quelque chose qui ne satisfait pas aux conditions objectives de l'article 25 de la convention. Si tel n'était pas le cas, l'article 25 et la condition d'investissement qu'il pose, même si celui-ci n'est pas défini précisément, perdraient toute signification ».⁷⁹

De même, dans la décision d'annulation rendue sur l'affaire MHS c/ Malaisie⁸⁰,

l'opinion dissidente a affirmé que le concept d'investissement contenu dans l'article 25 (1) de la convention de Washington devrait être interprété de manière à placer « une outer limit » ou

une « limite extérieure » à la notion d'investissement au sein du CIRDI, au-delà duquel l'accord des parties sur ce qui, constitue un investissement serait inefficace pour créer un investissement CIRDI.⁸¹

En justifiant son opinion, l'arbitre dissident a affirmé :

« A reasonable inference is that contracting states did not agree that these burders on then would apply to benefit transactions which did not promote the economic development of the host State. It is difficult to see why a purely commercial entity, intended only for enrichment of its owners and not connected with the economic development of the host State, is entled to bring before ICSID a dispute concerning an investment in the host State. SCHREUER note that « it was always clear that ordinary commercial transactions would not be covered by the center's jurisdiction ».⁸²

Cependant, les critères retenus dans la jurisprudence Salini c/ Maroc, autrement

appelés les « critères salini » ne font pas l'unanimité à ce jour.
Nous pouvons constater avec ONGUENE ONANA qu'après l'affaire Salini, le courant des critères objectifs s'est singularisé par une inconstance qui s'est manifesté par des décisions divergentes⁸³, que nous pouvons classer en quatre tendances : la première est celle qui reprend les quatre « critères salini » tels quels ; la deuxième tendance consacre uniquement

⁷⁹Salini c/ Maroc, op.cit.

⁸⁰Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c/ Malaisie, affaire CIRDI n°ARB/05/10, décision d'annulation du

comité ad hoc, le 16 Avril 2009

⁸¹MHS c/ Malaisie, décision d'annulation.

⁸²MHS c/ Malaisie, décision d'annulation.

83 ONGUENE ONANA D-E., op.cit, pp.206-207.

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trois des quatre « critères salini », à l'exclusion de celui de la contribution au développement économique ; la troisième tendance fait plutôt du critère de contribution au développement économique, un élément incontournable ; et enfin la quatrième tendance reprend les quatre « critères salini » mais tout en ajoutant les critères de respect de la législation de l'Etat d'accueil, et de bonne foi.⁸⁴

Nous ne sommes plutôt pas d'avis avec l'auteur précédemment cité, au point ou' il pense qu'il existe 5 tendances « post-salini ». Celui-ci reprend les trois premières tendances mais y ajoutent une quatrième qui « satisfait à la simple complétude des critères de l'apport et de sa rémunération »⁸⁵, et une cinquième basée sur le critère de « la régularité des revenus et des profits »⁸⁶. Bien évidemment, la quatrième tendance est comprise dans les trois premières, et la cinquième devrait plutôt être complétée par le critère de bonne foi, comme nous le renseigne l'affaire Phoenix action c/ République Tchèque.⁸⁷

Ainsi, l'analyse de quatre tendances post-salini s'avère judicieux ; et grâce à laquelle la suite de ce travail en dépendra.

1ère tendance

C'est celle qui reprend in extenso les « critères salini » : l'apport, la durée, le risque et la contribution au développement économique. Tel est le cas des affaires Joy Minnig c/ Egypte, Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c/ Malaisie, R.F.C.C c/ Royaume du Maroc⁸⁸ et Jan de Nul N.V et Dredging international N.V c/ Egypte⁸⁹.

2ème tendance

C'est celle qui reprend uniquement trois des quatres « critères salini », à l'exclusion de celui de contribution au développement économique. Elle part de la conception retenue par les juges dans l'affaire Biwater c/ Tanzanie, lesquels ont prévu ce qui suit :

« There is not basis for a rote, or overly strict, application of salini criteria in every case. These criteria are not fixed or mandatory as amtter of law. They

85 ONGUENE ONANA, loc.cit.

⁸⁶Ibidem.

⁸⁷Phoenix Action c/ République Tchèque, op.cit.

⁸⁸Consortium R.F.C.C c/ Royaume du Maroc, affaire CIRDI n°ARB/00/6, décision sur la compétence du 1er Juillet

2001.

⁸⁹Jan de Nul N.V et Dredging international N.V c/ République Arabe d'Egypte, affaire CI RDI n°ARB/04/13,

décision sur la compétence du 16 Juin 2006.

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do not appear in the ICSID convention. On the contrary, it is clear from the the travaux préparatoires of the convention that several attempts to incorporate a definition of « investment » were made, but ultimately did not succeed (...). Given that convention was not drafted with a strict, objective, definition of investment, it is doubtful that arbitral tribunals sitting in individual cases should impose such definition which would be applicable in all cases and for all purposes (...). Further, the « salini test » is itself problematic as, as some tribunal have found, the « typical characteristics » of an investment as identified in that decision are elevated into a fixed and inflexible test, and if transactions are to presumed excluded from the ICSID convention unless each of these criteria are satisfied. The risk the arbitrary exclusion of certain type of transaction from the scoope of convention (...).

The Arbitral Tribunal therefore considers that a more flexible and pragmatic approach to meaning of « investment » is appropriate, which takes into account the feautures identified in salini, but along with all the circumstances of the case, including the nature of instrument containing the relevant consent to ICSID ».⁹⁰

Ce point de vue a été prise en compte dans l'affaire L.E.S.I S.p.A et Astaldi S.p.A c/ Algérie⁹¹ ou' il a été décidé :

« Il parait conforme à l'objectif auquel répond la convention qu'un contrat, pour constituer un investissement au sens de la disposition, remplisse les trois conditions suivantes : il faut a) que le contractant ait effectué un apport dans le pays concerné, b) que cet apport porte sur une certaine durée, et c) qu'il comporte pour celui qui le fait un risque ».⁹²

En ce qui concerne le critère de contribution au développement économique, il a été rejeté par cette affirmation :

⁹⁰Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c/ République de Tanzanie, affaire CIRDI n° ARB/05/22, sentence du 24 Juillet 2008.

⁹¹L.E.S.I S.p.A et Astaldi S.p.A c/ République d' Algérie, affaire CIRDI n° ARB/05/3, décision sur la compétence et la recevabilité, le 12 Juillet 2006.

⁹²L.E.S.I S.p.A c/ Algérie, décision sur la compétence et la recevabilité.

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« Il ne parait en revanche pas nécessaire (qu'une opération) réponde à la promotion économique du pays, une condition de toute façon difficile à établir et couverte par les trois éléments retenus ».⁹³

De plus, ce critère de « contribution au développement économique est d'ores et déjà incluse dans les trois conditions classiques énoncées dans l'affaire Salini c/ Maroc ».⁹⁴

De même, dans l'affaire Victor Pey Casado c/ Chili, les arbitres ont affirmé que :

« L'exigence d'une contribution au développement économique de l'Etat d'accueil, difficile à établir, parait en effet relever davantage du fond du litige que de la compétence du centre. Un investissement peut s'avérer utile ou non pour l'Etat d'accueil sans perdre cette qualité. Il est exact que le préambule de la convention CIRDI évoque la contribution au développement économique de l'Etat d'accueil. Cela ne signifie pas que le développement de l'Etat d'accueil soit un élément constitutif de la notion d'investissement. C'est la raison pour laquelle comme l'ont relevé certains tribunaux arbitraux, cette quatrième condition est en réalité englobée dans les trois premières ».⁹⁵

Un tel argumentaire a été également appliqué par les affaires L.E.S.I - Dipenta c/ Algérie⁹⁶Antoine Abou Lahoud, Leila Bounafeh-Abou Lahoud c/ République démocratique du Congo⁹⁷, et Victor Pay Casado c/ Chili⁹⁸.

3ème tendance

Cette tendance met en exergue le caractère sine qua non du critère de contribution au développement économique de l'Etat d'accueil, parmi les éléments objectifs d'un

investissement, à la lumière de l'article 25 (1) de la convention de Washington. Tel est le cas de l'affaire Patrick Mitchell c/ République démocratique du Congo⁹⁹.

Ce contentieux a opposé Monsieur Patrick Mitchell, un sujet américain et actionnaire du cabinet d'avocats « Mitchell et associés » installé en RDC. Ce monsieur estime

⁹³L.E.S.I.S.p.A c/ Algérie, décision sur la compétence et la recevabilité, op.cit.

⁹⁴Bayindir Insaat TurizmTicaret Ve Sanayi AS c/ République islamique de Pakistan, loc.cit.

⁹⁵Victor Pey Casado et alii c/ République du Chili, op.cit.

⁹⁶Consortium L.E.S.I - Dipenta c/ République d'Algérie, op.cit.

⁹⁷Antoine Abou Lahoud, Leila Bounafeh-Abou Lahoud c/ République démocratique du Congo, op.cit.

98 Victor Pey Casado et aliic/ Chili.

⁹⁹Patrick Mitchell c/ République démocratique du Congo, affaire CIRDI n° 99/7, sentence du 9 Février 2004.

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avoir été exproprié par les autorités congolaises, suite à une intervention par ses forces militaires le 5 Mars 1999, sans qu'elle ne soit annoncée. Lors de cette action, qui a duré plusieurs heures, le cabinet Mitchell a été fouillé et mis sous scellés, des documents jugés compromettants ont été saisis et deux de ses collaborateurs ont été emprisonnés. Ces derniers ont été détenus pendant huit mois, jusqu'à leur acquittement par un arrêt de la cour d'ordre militaire, rendu le 12 Novembre 1999, qui prononça par ailleurs la mainlevée des scellés du cabinet Mitchell, et la restitution des documents saisis.¹⁰⁰

Suite à ces faits, le demandeur saisit le CIRDI sur base du TBI RDC-USA en vue de se faire indemniser, pour préjudice subi.¹⁰¹

Dans sa sentence du 9 Février 2004, le tribunal arbitral a décidé à la majorité, que le litige entre dans la compétence du CIRDI et a condamné l'Etat congolais à payer une compensation.

Les arbitres ont semblé à ce point privilégier la conception subjective de l'investissement, suite au constat que la propriété de Mr MITCHELL au sein d'offices « Mitchell and associates » ainsi que les ressources et activités liées à ce cabinet constituent un investissement au sens du TBI RDC-USA¹⁰²et de la convention du CIRDI.

Ils ont affirmé à cet effet :

« Le TBI contient une notion d'investissement qui est large que celle de la

convention CIRDI »¹⁰³ et que « cette activité et la valeur économique qui lui est
associée constituent un investissement au sens du TBI et de la convention

CIRDI ».¹⁰⁴

Un retentissement survient le 7 Juin 2004, lorsque la RDC introduit une demande en annulation en vertu de l'article 52 de la convention instituant le CIRDI. Plus particulièrement, la requérante, la République démocratique du Congo a invoqué l'excès de pouvoir manifeste et le défaut des motifs quant à la compétence du tribunal au regard de la définition de l'investissement.

100 Lire utilement KAMBA LOBO G., La problématique de la notion d'investissement à la lumière de l'affaire Patrick Mitchell c/ République démocratique du Congo, Travail de fin de cycle, Université de Kinshasa, Année Académique 2013-2014, p.3.

101 Patrick Mitchell c/ République démocratique du Congo, affaire CIRDI n° 99/7, op.cit.

102 Patrick Mitchell c/ RDC.

103 Patrick Mitchell c/ RDC.

104 Patrick Mitchell c/ RDC.

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En clair, la RDC a soutenu que l'activité du cabinet Mitchell ne répondait pas aux conditions objectives relatives à l'investissement, étant donné qu'elle ne constituait pas une opération à long-terme ou matérialisée par un apport important des ressources, et qu'elle n'était pas d'une importance telle que pour l'économie du pays pour qu'elle se distingue d'une opération commerciale ordinaire.¹⁰⁵

Le comité ad hoc dans sa décision a admis que « l'activité de Mr Mitchell ne participe pas au développement économique et social de l'Etat d'accueil, mais plutôt à la promotion de l'investisseur lui-même.¹⁰⁶

En définitive, le comité, prenant en considération la jurisprudence et la doctrine a identifié quatre critères cumulatifs de l'investissement. Il a argumenté en ces termes :

« Les caractéristiques de l'investissement mises en évidence par la jurisprudence CIRDI et commentées par la doctrine sont au nombre de quatre, mais elles sont en réalité interdépendants et dès lors examinés de manière globale. La première caractéristique de l'investissement est l'apport qui peut-être financier ou en industrie (...). D'autres caractéristiques de l'investissement sont la durée du projet et le risque économique qu'il représente, au sens de l'incertitude qui pèse sur sa réussite. La quatrième caractéristique de l'investissement est la contribution au développement économique du pays d'accueil ».¹⁰⁷

Notons par ailleurs que, même si cette décision du comité ad hoc a renoué avec les « critères salini », elle ne définit pourtant pas ce qu'elle entend par « contribution au

développement économique de l'Etat d'accueil ». Elle s'est seulement limitée à dire :

« L'existence d'une contribution au développement économique de l'Etat d'accueil comme caractéristique essentielle - bien que suffisante - ou critère incontestable de l'investissement, ne signifie pas que cette contribution doit toujours être importante ou fructueuse ; et bien sur les tribunaux CIRDI n'ont pas à évaluer la contribution réelle de l'opération en cause. Il suffit que l'opération contribue d'une manière ou d'une autre au développement de

¹⁰⁵Patrick Mitchell c/ RDC, décision d'annulation, le 1^er Novembre 2006. ¹⁰⁶Patrick Mitchell c/ RDC, décision d'annulation. 107 Patrick Mitchell c/ RDC, décision d'annulation.

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l'Etat d'accueil. Ce concept étant de toute façon très vaste mais aussi variable selon les cas ». 108

La même approche a été appliqué dans l'affaire SDN, BH c/ Malaisie.¹⁰⁹ Il s'agit dans ce cas d'un litige né d'un contrat conclu entre la société MHS SDN BilD et le gouvernement Malaisien en 1971, pour la récupération de la cargaison de la « DIANA », un navire qui coula au large de Malacca. La demanderesse (la société SDN) a été requise d'utiliser son expertise, sa compétence et ses appareillages pour effectuer l'opération de récupération. Il a été également obligé, entre autres de nettoyer, de reconstituer et de cataloguer des articles récupérés. Un contrat conclu plutard a confié à cette société la mission d'organiser des enchères pour la vente des articles, à l'issue duquel l'investisseur n'a pas bénéficié d'une somme de la valeur de 2, 98 Millions de dollars.¹¹⁰

A cet effet, le demandeur saisit le CIRDI sur le fondement du TBI Malaisie - Royaume-Uni. Dans le fond de ce litige, les arbitres ont examiné si ce contrat constitue un investissement au sens de la convention de Washington instituant le CIRDI ? Ils ont déduit de ce fait que ce contrat ne constitue pas un investissement parce qu'il il ne remplit pas les critères du risque¹¹¹ et celui de la contribution au développement économique de l'Etat d'accueil.

Concernant le critère de contribution au développement économique, il a été affirmé par l'un des arbitres HWANG, « le fait que l'exécution du contrat avait offert des possibilités d'emploi aux résidents locaux, elle n'était cependant pas suffisant pour établir la contribution significative au développement ».¹¹²Il a ajouté que « les profits apportés par ce contrat étaient plutôt de nature culturelle et historique »¹¹³. Des propos déclarés ainsi:

« The benefits which the contract brought to the respondent are largely cultural and historical. The benefits, and any other direct financial benefits to the respondent, have not been shown to have led to

108 Patrick Mitchell c/ RDC, décision d'annulation, op.cit.

¹⁰⁹Malaysian Historical Salvors SDN BHD c/ République de Malaisie, affaire CIRDI n°ARB/05/10, décision sur la compétence du 17 Mai 2007.

110 MHS c/ Malaisie, décision sur la compétence.

111 Les arbitres ont déclaré que le risque encouru par l'investisseur dans ce contrat de renflouage était un simple risque commercial, en ce termes : « an ordinary commercial contract cannot be considered as an investment ».

112 MHS c/ Malaisie, décision sur la compétence.

113 MHS c/ Malaisie, décision sur la compétence.

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significant contributions to the respondent's economy in the sense envisaged in ICSID jurisprudence ».¹¹⁴

Toutefois, il convient de préciser que cette décision a été annulée par un comité ad hoc qui pense que ce contrat était un investissement car c'était « un exemple d'une catégorie d'actifs »¹¹⁵ et, conformément à la définition donnée à l'article 1^er du TBI Malaisie - Royaume-Uni, il y avait « une créance liquide et un droit à des prestations au titre d'un contrat à valeur financière »¹¹⁶. De plus, « le contrat englobe des droits de propriété intellectuelle ; et le droit de sauvetage conféré par contrat »¹¹⁷.

Ainsi, le comité d'annulation pense que la décision initiale a interprété restrictivement le critère de contribution au développement économique de l'Etat d'accueil, d'une façon propre à exclure les petites contributions de caractère culturel et historique.¹¹⁸

A ce titre, étant donné que le premier tribunal a minimisé la contribution de l'investisseur dans les secteurs culturels et patrimoniaux, le comité ad hoc lui a vigoureusement reproché en observant, qu'il :

« Commet un excès de pouvoir manifeste (...), tourne le dos à l'intention des rédacteurs de la convention de Washington, (parce qu'il) n'a pas tenu compte de la définition large de l'investissement retenue par le traité de protection des investissements en cause et impose artificiellement une condition de contribution à l'économie de l'Etat d'accueil le conduisant à exclure les investissements ne présentant pas une certaine importance ou concernant les domaines de la culture ou du patrimoine historique ».¹¹⁹

4ème tendance

Cette tendance est née de la sentence Phoenix action c/ République Tchèque.¹²⁰ Elle a mis en oeuvre la plus longue liste des facteurs de l'investissement, car en plus des

¹¹⁴MHS c/ Malaisie, décision sur la compétence, op.cit. ¹¹⁵MHS c/ Malaisie, décision sur la compétence. ¹¹⁶MHS c/Malaisie, décision sur la compétence.

117 Idem, décision d'annulation du comité ad hoc, le 16 Avril 2009.

118 MHS c/ Malaisie, décision d'annulation

119 MHS c/ Malaisie, décision d'annulation.

¹²⁰Phoenix action c/ République Tchèque, affaire CIRDI n° ARB/06/5, sentence du 15 Avril 2009, op.cit.

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quatre « critères salini », elle y ajoute les critères de bonne foi dans la transaction et de respect de la législation de l'Etat d'accueil. Le tribunal de séant a ainsi déclaré¹²¹ :

« Récapitulant toutes les conditions à réunir par un investissement pour bénéficier de la protection du CIRDI, six éléments ci-après sont considérés :

1. Une contribution aux actifs ou autres actifs ;

2. Une certaine durée ;

3. Un élément de risque ;

4. Une opération exécutée afin de développer une activité économique dans l'Etat d'accueil ;

5. Des actifs investis de bonne conformément à la législation de l'Etat d'accueil ;

6. Des actifs investis de bonne foi »¹²².

En outre, il a été prévu :

« (...) qu'un examen approfondi de toutes ces conditions n'est pas toujours nécessaire, car elles sont le plus souvent remplies a priori, quand elles ne se recouvrent pas partiellement ou ne sont pas implicitement subsumées dans d'autres conditions, et qu'elles doivent être analysées compte dument tenu de toutes les circonstances »¹²³.