La qualification d'investissement au regard de la jurisprudence arbitrale internationale: entre conceptions subjectives et objectives.

Section.2. Organisation de l'arbitrage

L'arbitrage d'investissement est organisé en deux manières : l'arbitrage
institutionnel (§.1) et l'arbitrage ad hoc (§.2).

§.1. L'arbitrage institutionnel

L'arbitrage institutionnel est l'arbitrage dont les parties ont confié l'organisation à une institution permanente d'arbitrage, et qui se déroule conformément au règlement élaboré par celle-ci.²⁷⁵ En matière d'investissements internationaux, les institutions qui offrent leurs services pour organiser des arbitrages internationaux ont pour certains été créées à la suite des accords interétatiques, tel est le cas du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) ou par des personnes privées comme la Chambre du commerce international (CCI)²⁷⁶ et de la Cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA).

Dans le cadre du présent paragraphe, nous analyserons seulement le CIRDI (A), la CCI (B) et la CCJA (C).

²⁷⁴NGUYEN QUOC DINH (+), PELLET A., et DAILLIER P., Droit international Public, Librairie de Droit et de Jurisprudence, 1994, pp.741 et s.

275 LINANT DE BELLEFONDS et HOLLANDE A., L'arbitrage, Paris, PUF, 1995, p.30.

276 La chambre du commerce international a été créée en 1919 à Paris, par la fédération des comités nationaux des associations de commerçants.

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A. Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI)

Le CIRDI est une organisation internationale, qui a été instituée par la convention de Washington du 18 Mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats. Celle-ci a été élaborée par les Administrateurs du système de la Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD) ou banque mondiale qui, l'ont soumis à cette date, avec un rapport pour un examen par les gouvernements membres y appartenant, en vue de sa signature et de sa ratification.²⁷⁷Il a aujourd'hui son siège à Washington, parce qu'il fait partie du groupe de la banque mondiale.

La raison principale de la création du CIRDI était de fournir un cadre juridique de règlement des différends qui prend en compte les intérêts de toutes les parties, tout en laissant de côté le recours aux tribunaux étatiques²⁷⁸.

Par ailleurs, les rédacteurs de la convention l'instituant ont estimé dans leur

rapport :

« En soumettant la convention ci-jointe aux gouvernements, les administrateurs sont mus par le désir de renforcer la collaboration des pays à la cause du développement économique. La création d'une institution destinée à faciliter le règlement des différends entre Etats et investisseurs étrangers peut constituer une étape importante vers un climat de confiance mutuelle et permettre ainsi de stimuler un plus large accès du capital international aux pays qui désireront l'attirer chez eux ».²⁷⁹

Tel est l'idée de la poursuite du développement économique.

277 Il y a lieu de lire l'introduction de la convention du 18 Mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats. Cette convention est entrée en vigueur le 14 Octobre 1966, suite à sa ratification par 20 pays. Les simples signatures ne suffisaient pas pour donner le consentement définitif des Etas. Ainsi, conformément à l'affaire Ambatiélos (Grèce c/ Le Royaume-Uni de Grande -Bretagne et l'Irlande du Nord), CIJ, arrêt du 19 Mai 1953, c'est par l'acte de ratification qu'un Etat donne son consentement définitif à être lié au traité. Actuellement, le CIRDI compte 161 Etats-membres.

278 Autrefois, il existait la doctrine Calvo, du nom de son auteur Carlos Calvo, qui stiplulait que les personnes vivant dans un pays étranger devaient faire leurs demandes, des plaintes, des griefs dans le cadre de la compétence des tribunaux locaux, en évitant le recours à la pression diplomatique ou l'intervention militaire de son propre Etat ou de son gouvernement. Source disponible en ligne, sur : http// www. Wikipedia.org. (page consultée le 20 Juin 2016).

279 Rapport des administrateurs de la banque internationale pour la reconstruction et le développement sur la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats.

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Ces dires ont été pris en compte dans l'affaire AMCO c/ Indonésie²⁸⁰, ou' les arbitres pensèrent :

« La convention a pour but de protéger, dans la même mesure et avec la même rigueur, l'investisseur et l'Etat-hôte sans oublier que protéger les investissements, c'est aussi protéger l'intérêt général du développement et des pays en développement »²⁸¹ .

Ainsi dit, nous devons découvrir quelles sont les compétences du CIRDI ? (1), comment se déroule la procédure devant cette juridiction arbitrale ? (2), et enfin quelles sont

les voies de recours offertes en cas d'insatisfaction de la sentence ? (3).Tel sera la continuité du point sous examen.

1. Compétence

La compétence est l'aptitude à agir dans les limites et l'étendue de ses attributions.²⁸²Tel est l'application du principe général de droit : « les compétences sont

d'attribution ».

Pour ce qui est du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), elle est évoquée à l'article 25(1) de la convention de Washington, qui stipule :

« La compétence du Centre s'étend aux différends d'ordre juridique entre un Etat contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu'il désigne au centre) et le ressortissant d'un autre Etat contractant²⁸³ qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au centre. Lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d'elles ne peut le retirer unilatéralement »²⁸⁴.

280 Affaire Amco c/ Indonésie, CIRDI, sentence du 25 Septembre 2003.

²⁸¹Ibidem.

²⁸²GUILLEN R., et VINCENT J., (dir.), Lexique des termes juridiques, 6^ème édition, Paris, Dalloz, 1985, p.98, s.v, compétence.

283 Le tout premier différend enregistré par le CIRDI de ce fait, est celui opposant en 1972, la société Holday Inns c/ Royaume du Maroc, n°ARB/72/01. Comme le souligne GAILLARD E., la jurisprudence du CIRDI, volume I, Paris, Pédone, p.1, cette affaire a gardé un parfum de mystère, en raison du caractère très partiel de publication.

²⁸⁴Article 25 (1) de la convention de Washington, op.cit.

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De l'analyse de cette disposition, il se dégage une triple compétence : la

compétence personnelle (ratione personae), la compétence matérielle (ratione materiae), et la compétence « volontaire » (ratione voluntatis).

1.1.Compétence ratione personae

Les personnes impliquées au litige sont : l'Etat d'accueil ou son émanation territoriale, sous réserve de certaines conditions ; et l'investisseur privé étranger.

Pour ce qui est de l'Etat-hôte, il doit non seulement être partie à la convention de Washington, mais aussi il doit également avoir ratifié le TBI dont la violation est alléguée par l'investisseur. Toutefois, une telle ratification n'est pas obligatoire si l'investisseur se prévaut de la violation d'une loi nationale de protection des investissements, par laquelle l'Etat a consenti à l'arbitrage.²⁸⁵

Cependant, cette exigence peut être atténuée par le jeu du mécanisme supplémentaire de la CNUCDI qui, est une extension du CIRDI.²⁸⁶ Grâce à ce mécanisme, un Etat tiers qui, n'a pas ratifié la convention peut faire appel au CIRDI, soit de manière spontanée, soit par l'utilisation du mécanisme supplémentaire.²⁸⁷

Par ailleurs, pour ce qui de son émanation territoriale, il doit donner son consentement au centre « qu'après approbation par l'Etat auquel elle fait partie, sauf si celui-ci indique au centre que ce consentement n'est pas nécessaire ».²⁸⁸

En ce qui concerne l'investisseur personne physique²⁸⁹ ou morale, il doit être le ressortissant d'un autre Etat, autre que l'Etat récepteur. L'article 25 (2) (b) de la convention CIRDI dispose en ce sens que le terme ressortissant, renvoi à :

« Toute personne physique [ou morale] qui possède la nationalité d'un Etat contractant autre que l'Etat partie au différend, à la date à

²⁸⁵SPP c/ Egypte, affaire CIRDI n°ARB/142/3, première décision sur la compétence du 27 Novembre 1985, et deuxième décision sur la compétence du 14 Avril 1988.

²⁸⁶Ibidem. ²⁸⁷Ibidem. ²⁸⁸Article 25 (3) de la convention de Washington du 18 Mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats.

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laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l'arbitrage (...) »²⁹⁰.

Pourtant, cette disposition a ignoré qu'il peut exister des conflits positifs de nationalité c'est-à-dire le cas pour une personne d'être détenteur de deux ou plusieurs nationalités²⁹¹. Quelle position on adopterait à ce sujet ?

La solution a été donnée par la célèbre affaire de Nottebohm²⁹² qui a mis en exergue le critère d'effectivité. Ce critère consiste à dire que « la notion de nationalité implique que la notion qu'elle exprime coïncidence (sic) avec un lien substantiel »²⁹³. Une telle conception consiste à dire que le lien de rattachement entre la personne et son Etat doit être effectif.

Par conséquent, l'Etat doit accorder la nationalité à tout individu présentant avec lui des liens prépondérants.²⁹⁴

1.2. Compétence ratione materiae

[a compétence matérielle du CIRDI s'étend, comme le dit l'article 25 (2), « aux différends qui sont en relation direct avec un investissement »²⁹⁵. [a convention l'instituant n'a pas défini ce qu'on entend par « investissement », et a laissé le pouvoir aux Etats contractants, au moyen d'un TBI et à la jurisprudence arbitrale de le faire. Ce qui laisse aujourd'hui place aux multiples contradictions entre les tenants d'une théorie objective, à ceux d'une théorie subjective. Cette question fera l'objet d'un large développement dans le dernier chapitre.

290 Article 25 (2) (b), de la convention de Washington, op.cit.

²⁹¹MWANZO Idin AMINYE E., Cours de droit international privé, 6^ème édition, Kinshasa, UNIKIN, Année
Académique 2015-2016.

²⁹²Affaire Nottebohm, CIJ, Arrêt du 6 Avril 1955. Cette affaire a consisté à la déclaration d'inopposabilité à un Etat, d'un tiers se réclamant de sa protection pour absence de rattachement suffisant. L'intéressé, d'origine allemande et résident au Guatemala, avait été interné et vu ses biens dans ce pays confisqués au titre de mesure contre les ressortissants ennemis. Mais il avait acquis, peu avant la guerre la nationalité du Lichtenstein (...) et ce pays endossa sa réclamation contre le Guatemala. Pour admettre l'exception d'irrecevabilité soulevée par l'Etat défendeur (Le Guatemala), la cour insista sur l'absence de tout lien de rattachement entre l'intéressé et l'Etat demandeur (Lichtenstein), alors que la nationalité est « l'expression juridique du fait que l'individu auquel elle est conférée (...) est en fait plus étroitement rattaché à la population de l'Etat qui la lui confère qu'à celle de tout autre Etat ». Voir affaire Nottebohm, CIJ, Rec 1955, p.25.

293 MWANZO Idin AMINYE E., loc.cit.

²⁹⁴Ibidem.

295 Article 25 (2) (b) de la convention de Washington, op.cit.

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1.3. Compétence ratione voluntatis

Il résulte de la volonté des parties au litige, de consentir à l'arbitrage du CIRDI, par une disposition contenue soit dans le TBI, soit dans le contrat d'investissement, soit encore dans la loi nationale de protection des investissements de ce dernier. Un tel consentement doit être donné par écrit, comme le prévoit l'article 25 (2) de la convention de Washington.²⁹⁶

2. Procédure

La procédure devant le CIRDI nécessite une double phase : la phase préjuridictionnelle de demande d'arbitrage (1), et la phase juridictionnelle devant l'arbitre (2).

2.1. Phase Préjuridictionnelle

Elle comprend les étapes de demande d'arbitrage, et de constitution du tribunal. 1°) Demande d'arbitrage

La saisine du CIRDI est subordonnée à l'existence d'une requête écrite, adressée au Secrétaire général, lequel enverra une copie à la partie accusée.²⁹⁷

Cette requête doit contenir des informations concernant l'objet du litige, l'identité des parties et leur consentement à l'arbitrage.²⁹⁸

De ce qui précède, il est tenu au Secrétaire général du CIRDI, d'enregistrer la requête, sauf s'il estime au vu des informations contenues dans celle-ci, que le différend excède manifestement la compétence du centre. A cet effet, Il doit immédiatement notifier aux parties l'enregistrement ou le refus d'enregistrement²⁹⁹.

2°) Constitution du tribunal

Les parties doivent se convenir du nombre d'arbitres, censés régler leur différend. Chacune d'entre-elles en désigne deux (2).³⁰⁰Si le tribunal n'est pas constitué dans le délai de 90 jours suivant l'envoi d'enregistrement par le Secrétaire général du CIRDI, ou tout autre délai convenu par les parties, l'une ou l'autre des parties peut, par l'intermédiaire de celui-ci,

²⁹⁶Article 25 (2) de la convention de Washington, op.cit.

297 Article 36 al.1 de la convention précitée.

298 Article 36 al.2 de la convention précitée.

299 Article 36 al.3, de la convention précitée.

300 Article 3 du règlement d'arbitrage du CIRDI.

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adresser au Président du conseil administratif une requête écrite aux fins de nomination de l'arbitre faisant fonction du président du tribunal.³⁰¹

Une fois cela terminé, le Secrétaire général notifiera aux parties que tous les arbitres ont accepté la nomination. Ainsi, le tribunal est réputé constitué, et l'instance engagée.³⁰²

2.2. Phase Juridictionnelle

Le tribunal tient sa première session dans les soixante (60) jours suivant sa constitution ou tout autre délai convenu par les parties.³⁰³

Avant celle-ci, il y aura tenue d'une consultation préliminaire concernant la procédure par le président du tribunal, afin de déterminer les points de vue des parties sur les questions suivantes : le nombre des membres du tribunal requis pour constituer le quorum aux séances ; la langue ou les langues devant être utilisées au cours de l'instance ; le nombre et l'ordre des conclusions, ainsi que les délais dans lesquels elles doivent être déposées ; le nombre des copies que chaque partie désire avoir des actes officiels déposés par l'autre partie ; les modalités de répartition des frais de procédure ; et la manière dont il est pris acte des audiences.³⁰⁴

L'instance devant le juge arbitral est écrite (un mémoire du requérant, un contre - mémoire de l'autre partie ; et si les parties le juge nécessaire : une réponse du requérant et une réplique de l'autre partie)³⁰⁵ ou orale (consiste en l'audition par le tribunal des parties, de leurs agents, conseillers et avocats, des témoins et experts).³⁰⁶

A la fin de l'instance, le tribunal prend sa décision, à la majorité des voix de tous ses membres.³⁰⁷ Sa décision est appelé « sentence », et est réputée avoir été rendue le jour de l'envoi des copies certifiées conformes de son original, par le Secrétaire général du CIRDI aux parties.³⁰⁸

301 Article 4 al. 1^er du règlement d'arbitrage du CIRDI.

302 Article 6 du règlement précité.

303 Article 13 du règlement précité.

304 Article 20 du règlement précité.

305 Article 31 du règlement précité.

306 Article 32 du règlement précité.

307 Article 16 du règlement précité.

308 Article 48 (2) du règlement précité.

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La sentence - une fois rendue - est considérée comme ayant force de chose jugée, et exécutoire « sur le territoire duquel on cherche à y procéder ». Cette analyse ressort de l'article 54 (1) de la convention de Washington qui dispose clairement :

« Chaque Etat contractant reconnait toute sentence rendue dans le cadre de la présente convention comme obligatoire, et assure l'exécution sur son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme s'il s'agissait d'un jugement définitif d'un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit Etat. Un Etat contractant ayant une constitution fédérale peut assurer l'exécution de la sentence par l'entremise de ses tribunaux fédéraux et prévoir que ceux-ci devront considérer une telle mesure comme un jugement définitif des tribunaux de l'un des Etats fédérés ».³⁰⁹

3. Voies de recours

Toute sentence rendue par le centre, ne peut faire l'objet d'aucune autre voie de recours que celles prévues par la convention CIRDI³¹⁰. Il s'agit, au sens des articles 50-52 dudit texte : de l'interprétation, de la révision et de l'annulation.

3.1. L'interprétation

La demande d'interprétation est adressée par écrit au secrétaire général du CIRDI par l'une des parties.³¹¹

Celle-ci est si possible, soumise au tribunal qui a statué. En cas d'impossibilité, le recours à un nouveau tribunal est souhaité.

Le tribunal peut, s'il estime que les circonstances l'exigent, décider de suspendre l'exécution de la sentence jusqu' à ce qu'il se soit prononcé sur la demande en interprétation.³¹²

309 Article 54 de la convention de Washington, op.cit. ³¹⁰Article 53 du même texte.

311 Article 50 du même texte.

312 Article 50 du même texte.

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3.2. La révision

La révision est demandée par un écrit de l'une des parties au Secrétaire général du CIRDI, en raison de la découverte, d'un fait de nature à exercer une influence décisive sur la sentence, à condition qu'avant le prononcé de la sentence, ce fait ait été inconnu du tribunal et de la partie demanderesse et qu'il n'y ait pas eu, de la part de celle-ci, faute à l'ignorer.³¹³

La demande doit être introduite dans les 90 Jours suivant la découverte du fait nouveau et, en tout cas, dans les trois ans suivant la date de la sentence.³¹⁴

Les dispositions de l'alinéa 2 du précédent point sont mutatis mutandis applicables pour la révision.³¹⁵

3.3. L'annulation

La demande d'annulation est diligentée par l'une des parties, par écrit, au Secrétaire général du CIRDI, pour des motifs ci-après :

- Vice dans la constitution du tribunal ;

- Excès de pouvoir manifeste du tribunal ;

- Corruption d'un membre du tribunal ;

- Inobservation grave d'une règle fondamentale de la procédure ;

- Défaut de motifs.³¹⁶

Cette requête doit être formée dans les 120 jours suivant la date de la sentence, sauf si l'annulation est demandée pour cause de corruption, auquel cas ladite demande doit être présentée dans les 120 jours suivant la découverte de la corruption et, en tout cas dans les 3 ans suivant la date de la sentence.³¹⁷

Au reçu de la demande, le président du conseil administratif nomme immédiatement parmi les personnes dont les noms figurent sur la liste des arbitres, un comité ad hoc de trois membres.³¹⁸

313 Article 51 de la convention de Washington, op.cit. ³¹⁴Ibidem.

³¹⁵Ibidem.

316 Article 52 alinéa 1^er du même texte.

317 Article 52 alinéa 2 du même texte.

318 Article 52 alinéa 3 du même texte.

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Le comité peut, s'il estime que les circonstances l'exigent, décider de suspendre l'exécution de la sentence jusqu'à ce qu'il se soit prononcé sur la demande en annulation³¹⁹.

Si la sentence est déclarée nulle, le différend est, à la requête de la partie la plus diligente, soumis à un nouveau tribunal.³²⁰