La qualification d'investissement au regard de la jurisprudence arbitrale internationale: entre conceptions subjectives et objectives.

§.3. La coexistence d'une clause contractuelle d'arbitrage et d'une clause conventionnelle de règlement des différends

Bien que considérée comme avantageuse pour les investisseurs étrangers en raison de double protection, cette coexistence entre une clause d'arbitrage et une clause de règlement de différends est susceptible d'engendrer des difficultés. ²⁶²Les questions qui se posent dans ce cadre consistent à savoir si ces deux clauses permettent à l'investisseur étranger un cumul de procédures; autrement dit, celui-ci pourrait-il engager simultanément les procédures prévues respectivement par le contrat et le traité d'investissement?²⁶³Dans un tel cas, l'investisseur doit choisir la protection fondé soit sur le contrat, soit sur le Traité, dans le cas contraire, le principe général de droit judiciaire electa una via non datur recursus ad alteram sera d'application.²⁶⁴

En répondant à la même question, il convient de mentionner que dans bien de cas, les parties insèrent à leur convention, une clause d'option irrévocable (clause fork in the road) obligeant à la partie lésée de fonder sa demande sur une seule et unique clause, ou dans d'autres cas sur un seul moyen de règlement des différends.²⁶⁵ Ce choix est définitif.

Par conséquent, lorsqu'une partie invoque une violation, il y demeure jusqu'à la fin. A cet effet, il ne peut pas fonder concomitamment les violations contractuelles et

²⁶⁰AAPL c/ Sri Lanka, op.cit.

²⁶¹AAPL) c/ Sri Lanka, § 21.

262 ROLA ASSI, op.cit, p.631.

²⁶³Ibidem.

²⁶⁴ROLA ASSI, loc.cit.

265 KAUFMANN-KOHLER G., op.cit, p.16.

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conventionnelles, ou d'évoquer postérieurement l'une d'elles en cas d'insatisfaction de la première devant le juge.

§.4 L'arbitrage fondé sur une disposition de la loi nationale de protection des investissements

Il constitue la nouvelle forme d'arbitrage qui, se fait par « offre publique » de l'Etat contenue dans la loi nationale de protection ou codes d'investissement. Tel est la volonté de la sentence L G et E c/ Argentine (2006)²⁶⁶

Il convient pour ce fait de prendre en compte la protection de l'investissement au regard de la loi de l'Etat d'accueil.²⁶⁷GAILLARD souligne en ce sens:

« In the tribunal's view, States cannot be deemed to offer acces to the [arbitration] dispute settlement mechanism to investments made in violation of their laws. If a State, for example, restricts foreign investment in a sector of its economy and a foreign investor disregards such restriction, the investment concerned cannot be protected ».²⁶⁸

Dans les lois nationales de protection des investissements (les codes d'investissement en particulier), cette offre d'arbitrage est exprimée de diverses manières.

Le code de la République démocratique du Congo a prévu ce qui suit :

« Tout différend entre un investisseur et la République démocratique du Congo relatif à un contrat ou accord d'investissement ; à une autorisation octroyée par l'autorité compétente ; ou toute violation des droits de l'investisseur et/ou de l'investissement attribués ou crées par le code des investissements ou d'autres lois nationales, traités ou conventions internationales est réglé dans la mesure du possible par voie de négociation.

Si les parties ne parviennent pas à un règlement à l'amiable, dans un délai de 3 mois à compter de la première notification écrite, la procédure d'arbitrage sera engagée par la partie lésée, en vertu de la convention du 18 Mars 1965 instituant le CIRDI, ratifiée par la RDC le 29 Avril 1970 ; des dispositions des règlements du

266 FERHAT HORCHANI, op.cit, p.50.

267 FOUILLET H., Le consentement de l'Etat à l'arbitrage du centre international pour le réglement des différends relatifs à l'investissement, s.l, p.11. En ligne, disponible sur: http// google.cd. (Page consultée le 15 Mars 2016).

268 GAILLARD E., cité par FOUILLET H., ibidem.

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mécanisme supplémentaire, si l'investisseur ne remplit pas les conditions de nationalité stipulées à l'article 25 de la convention CIRDI ; du règlement d'arbitrage de la chambre du commerce internationale de Paris (...) ».²⁶⁹

Le code Sénégalais a prévu ce qui suit :

« (...)Tous les différends entre personne physique ou morale étrangère et la République du Sénégal relatif à l'application du présent code est régi conformément à la procédure de conciliation et d'arbitrage découlant : soit d'un commun accord entre les deux parties, soit d'accords et traités relatifs à la protection des investissements conclus entre la République du Sénégal et l'Etat dont l'investisseur est ressortissant ».²⁷⁰

Le code Malien renchérit, en disposant :

« (...) le différend est réglé (...) par voie d'arbitrage (...) en vertu des dispositions de la convention du 18 Mars 1965 instituant le CIRDI, de l'acte uniforme OHADA relatif au droit de l'arbitrage adopté le 11 Mars 1999 (...) ».²⁷¹

De ce qui précède, les réclamations que peuvent porter l'investisseur devant un tribunal arbitral sont en principe faites contre l'Etat-hôte.

Néanmoins, l'investisseur étranger peut être en relation avec une émanation

territoriale de l'Etat, bénéficiant d'une autonomie (Province, Entité territoriale décentralisée etc.), au moyen d'un contrat d'Etat. Dans ce cas, à qui incombera la responsabilité pour des violations venant de l'émanation de l'Etat ?

Lorsque la violation alléguée fait partie des engagements conventionnels de l'Etat contenus dans un traité, celui-ci engagera sa responsabilité.²⁷²Cela découle de l'article 27 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des Traités qui dispose que les Etats ne peuvent

pas « invoquer les dispositions de [leur] droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité ».²⁷³

²⁶⁹Article 38 de la loi n° 004/2002 du 21 Février 2002, portant code des investissements, inJORDC, n° spécial. ²⁷⁰Article 12 de la loi n°2004-06 du 6 Février 2004, portant code des investissements Sénégalais, telle que modifiée à ce jour par la loi n°2012-32 du 31 Décembre 2012, en ligne, disponible sur : http// www.Droit-Afrique.com, (page consultée le 15 Avril 2016).

²⁷¹Article 29 de la loi n°2012-016 du 27 Février 2002 portant code des investissements Malien.

²⁷²LEBEN C., « Retour sur la notion de contrat d'Etat et sur le droit applicable à celui-ci », in mélanges H. Thierry, Paris, Pédone, 1998, pp.247-280.

²⁷³Article 27 de la convention de Vienne sur le droit des traités du 23 Mai 1969.

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Autrement dit, un Etat ne peut pas se prévaloir de la répartition des pouvoirs et des responsabilités découlant de son droit interne pour échapper à ses obligations prévues dans un traité. Donc, l'Etat répondra internationalement des actes internationalement illicites commis par l'une de ses émanations.²⁷⁴

En définitive, jusqu'aujourd'hui, la question de fondement de l'arbitrage transnational d'investissement divise la jurisprudence. Nous pensons à cet effet, que seules les violations conventionnelles doivent être portées devant l'arbitre international, et les violations contractuelles quant à elles, revenir au juge étatique, même avec la présence des umbrella clauses, qu'il faut bannir du droit international des investissements.