2. L'approche restrictive ou limitative de
l'investissement
[a définition de l'investissement - tout comme de
l'investisseur - est essentielle pour décider de la portée d'un
accord d'investissement. Elle détermine les intérêts
économiques auxquels les Etats accordent les protections fondamentales
des AII, ainsi que l'éventail des investisseurs (personnes physiques et
morales) appelés à bénéficier d'un
accord.210 [a définition circonscrit dans une large mesure
les limites de l'explosion des pays au risque de réclamations concernant
des litiges entre investisseurs et Etats.211
Ainsi, contrairement à l'idée de ceux qui
pensent qu' « une meilleure définition de l'investissement
n'existe pas ; chaque définition traduit les préférences
et les politiques des parties contractantes »,212nous
estimons que la meilleure approche pour cerner la notion
d'investissement doit être restrictive ou limitative.
Les méthodes de restriction de
l'investissement sont de trois (3)
rang : approche qui donne une définition fermée des
investissements protégés (a), définitions qui englobent
les critères définitionnels objectifs (b), et enfin les
contrôles et types d'exclusion spécifique (c).213 En
fonction du degré de restriction
209HENDERSON,
loc.cit.
210 Collection du CNUCED consacrée aux AII,
op.cit., p.141.
211 Ibidem.
212 Ibidem. 213Idem,
p.128.
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de la portée recherchée par l'accord, ces
méthodes peuvent être utilisées séparément ou
en parallèle.214
a) Adoption d'une définition
fermée
La pratique des AII actuels indique que « la liste
fermée » peut être très détaillée,
n'excluant que les transactions purement contractuelles telles que les
ventes215 de biens ou de services, les mécanismes de
crédit autres que les prêts d'investissements ou les
créances liquides non liées à des activités
d'investissement.216
b) Inclusion des critères définitionnels
objectifs
Il y a dans ce cas la prise en compte d'une liste de
principales caractéristiques d'un investissement217 tel que
le veut la conception objective ou autonome de l'investissement.
c) Exclusions et contrôles
spécifiques
La pratique contemporaine des AII démontre l'exclusion
de certaines activités qui ne sont pas des investissements, telles que
les transactions commerciales (essentiellement la vente, les prêts
à court-terme et certains titres d'emprunts) ; l'investissement de
portefeuille, les actifs inférieurs à une certaine valeur (peut
-être parce que ces investissements sont considérés comme
trop faibles pour justifier les couts afférents à l'application
de l'accord ou qu'il est jugé souhaitable de réserver aux
investisseurs nationaux les parties de l'économie
214Collection du CNUCED aux AII,
loc.cit.
215 La distinction du contrat de vente et de l'investissement
est parfaitement claire. Il faudra noter qu'en 1985, le secrétariat du
CIRDI, avait comme le lui permet l'article 36 (3) de la convention de
Washington, refusé d'enregistrer la requête de l'arbitrage dans
l'affaire Asian Express Intl. PTE limited v. Greater Colombo economic
Commission au motif qu'elle concernait un contrat de vente et ne ressortait
donc pas manifestement de la compétence du CIRDI. Cette
démarcation a de nouveau été porté devant un
tribunal arbitral dans l'affaire Romak c. La République d'Ouzbekistan.
Ici, le litige portait sur l'inexécution d'une sentence arbitrale GAFTA
(Grain and Feed Trade Association) rendue par Romak pour violation d'un contrat
de vente de blé en Ouzbekistan. Le litige a ensuite été
porté devant un tribunal arbitral constitué en application du
traité de protection des investissements signé entre la Suisse
(pays ou' Romak avait son siège social) et l'Ouzbekistan. Redoutant sans
doute la difficulté résultant de l'application de la convention
de Washington, Romak a choisi de ne pas s'y référer et de
soumettre son litige devant la cour permanente d'arbitrage à la Haye.
Cela n'a toujours pas été suffisant. Dans une sentence arbitrale
du 26 Novembre 2009, le tribunal arbitral a refusé de se reconnaitre
compétent pour trancher le litige, retenant que le contrat de vente sous
-jacent :« does not reflect a commitment on the part of Romakbeyond a
one-off transaction, and is not of the sort normally as sociated with «
investments » according to the common underestanding of the term
».Pour conclure que : « The risk assumed by Romak as
therefore circumscribed to the possible nonpayment of the wheat delivery, which
is the ordinary commercial or business risk assumed by all those who enter into
a contractual relationship on this basis, the arbitral tribunal considers that
Romak'seconomic activity did not involve the risk normally associated with an
investment ». Lire utilement l'affaire Romak SA c. République
d'Oquzbekistan, CPA n° AA 280, sentence du 26 Novembre 2000.
216Collection CNUCED aux AII, loc.cit.
217 Idem, p.129.
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susceptibles d'accueillir des investissements de faible
montant) ; les parties de l'économie auxquelles ils s'appliquent , en ce
qui concerne plus particulièrement les disciplines relatives à
l'entrée et à l'accès aux marchés ; les
investissements établis avant l'entrée en vigueur de l'accord
pour éviter d'accorder à l'investisseur des avantages
inespérés.218
218Collection CNUCED aux
AII, op.cit, pp.130-132.
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