La qualification d'investissement au regard de la jurisprudence arbitrale internationale: entre conceptions subjectives et objectives.

A. Insécurité juridique dans la protection des investissements

Les incertitudes sur la définition de l'investissement empêchent de déterminer à l'avance quelle activité ou quelle transaction peut être constitutive d'un investissement. On est donc buté à de nombreux problèmes : un simple acte de commerce ou de vente, une opération illicite ou une chose inexploitable au bénéfice de l'Etat-hôte peut être qualifiée d'investissement, pour motif qu'il est prévu dans la convention liant les parties au contrat

182 CNUCED, loc.cit.

¹⁸³Idem, p.40.

184 Une telle disposition est un modèle des TBI Chinois.

185Article 1^er de l'accord relatif à la zone d'investissement commune du COMESA, en ligne, disponible sur

http// www.Unctad.org.

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d'investissement ? De même, la définition large ou non limitative de l'investissement mis en exergue par certains TBIs doit-il toujours être appliquée pour qualifier un investissement ?

Une telle vision même si elle se fonde sur la conception subjective ne facilite pas la tâche pour la mise en oeuvre d'une définition de l'investissement qui, reste celle fondée sur une approche restrictive que nous analyserons dans les lignes suivantes. Ce qui est sûr, les multiples incohérences sur la notion d'investissement nous font penser qu'une coutume générale n'est pas encore née en droit des investissements internationaux.

B. Absence d'une coutume générale en droit international des investissements

Le principe est posé à l'article 38 de la cour internationale de justice (CIJ) qui, évoque la notion de la coutume internationale. Il érige la coutume internationale comme source ou un des modes de formation du droit international, en ces termes :

« 1. La cour dont la mission est de régler conformément au droit international les différends internationaux qui lui sont soumis, applique :

Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etas en litige ;

Lacoutumeinternationale comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit ;

Lesprincipesgénéraux de droit reconnus par les nations civilisées ;

Sous réserve de la disposition de l'article 59, les décisionsjudiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyenauxiliaire de détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté de la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono »¹⁸⁶.

La formation d'une coutume internationale est tributaire de deux composantes, pris comme éléments constitutifs : une pratique générale et l'acceptation de celle-ci comme norme du droit international.¹⁸⁷

186 ONU, statut de la CIJ, 26 Juin 1945, disponible sur http// : www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19450070/201201250000/0.193.501.pdf.

187 MAMPUYA KANUNK'A- TSHIABO A., Traité de droit international public, Kinshasa, Médiaspaul, 2016, p.491.

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La pratique implique la répétition d'actes identiques déterminés, étalée sur un certain laps de temps, afin que ce soient créés ce qu'on appelle des précédents.¹⁸⁸ Ils peuvent être particulières, bilatérales, locales ou régionales, et aussi générales.¹⁸⁹

Par ailleurs, l'acceptation ou l'opinio juris est l'attitude psychologique par laquelle les sujets du droit international ont « la conviction », acceptent « l'idée qu'une certaine ligne de conduite est considérée comme s'imposant en droit, qu'elle constitue faisant droit ».¹⁹⁰

Cette opinion a été également partagée dans l'affaire du Plateau continental en mer du Nord et Barcelona Traction ont également insisté sur l'importance d'une « pratique constante ». Cette dernière a rejeté une pratique « insusceptible de faire l'objetd'une généralisationdépassant les circonstances particulières de l'espèce »¹⁹¹.

Cependant, en droit des investissements internationaux, les incohérences et inconstances de la jurisprudence arbitrale et du système normatif empêchent la naissance d'une coutume générale.¹⁹² Elles permettent de constater que la pratique des Etats exprimée dans les traités et accords internationaux d'investissement reste encore très divergente sur certains points. Ils concernent notamment l'admission des investissements, le fondement de l'arbitrage, la nationalité de l'investisseur personne morale, le contenu des standards de protection de l'investissement, et en dernier lieu, ce qui est le plus important pour notre travail la définition de l'investissement.

Ainsi, une généralité des principes régissant les investissements internationaux exprimée dans un traité multilatéral, et s'imposant à toutes les autres sources, et automatiquement aux sentences arbitrales reste à ce jour impérieux.

188 L'accent est mis sur la consistance de la pratique des Etats pour qu'une pratique soit considérée comme une coutume internationale. Une telle illustration est venue de l'affaire Colombo-Péruvienne relative au droit d'asile, CIJ, 20 Novembre 1950, ou' la cour a déclaré que les faits lui soumis « (...) révèlent tant d'incertitudes et de contradictions, tant de fluctuations et de discordances dans l'exercice de l'asile diplomatique, et dans les vues officiellement exprimées à divers occasions. Il y a eu un tel manque de consistance dans la succession des textes conventionnels relatifs à l'asile, ratifiés par certains Etats et rejetés par d'autres (...) qu'il n'est pas possible de dégager dans tout cela une coutume constante et uniforme acceptée comme étant le droit ».

189 MAMPUYA KANUNK'A-TSHIABO A., loc.cit.

¹⁹⁰Ibidem.

¹⁹¹Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c/ Espagne), CIJ, arrêt du 5 Février 1970 , 2ème phase, §.68.

¹⁹²SCHORDER S., La formation d'unecoutume internationale à partirdes traités bilatéraux d'investissement, Mémoire de Master, Université Panthéon-Assas, Paris II, 2012-2013, p.47.

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