L'analyse de l'incrimination de l'infraction tentée en droit positif congolais.

§2.Les considérations doctrinales

La clarté du travail nous exigera de donner d'abord un bref aperçu historique de ce crime (A) avant de présenter quelques éléments constitutifs du génocide (B) selon la doctrine.

A. Bref aperçu historique du Génocide

Avant de présenter l'historique, disons un mot sur l'étymologie du mot « génocide ». Ce terme vient du grec « genos » qui signifie « race, tribu, espèce, etc » et du latin « Caedere » qui signifie « tuer ».^82(*) Et donc, ce terme est utilisé pour décrire un effort de destruction méthodique dirigé contre un groupe humain ciblé dont les membres partagent une caractéristique définitionnelle donnée.^83(*)

Ainsi, depuis la fin du XIXe siècle, de nombreux juristes, universitaires ou diplomates, s'étaient efforcés d'incriminer au plan international la « violation grossière des droits humains élémentaires ». C'est ainsi que lors de la 5^e conférence internationale pour l'unification du droit pénal, en octobre 1933, un juriste américain, Richard Lemkin proposa la création de deux nouvelles incriminations à savoir la barbarie et le vandalisme, en vue de protéger les groupes menacés de destruction par les Etats.^84(*)

Quelques années plus tard, pour mettre en lumière la spécificité des crimes Nazis, le même auteur suggérera les termes de « éthnocide » et de « génocide ». Celui-ci supplantera celui-là. Pour son inventeur, le génocide ne signifie pas forcement la destruction immédiate d'une nation sauf lorsqu'il se réalise par l'extermination de tous les membres d'une nation. Il signifie, un plan coordonné, de différentes actions de destruction des fondements essentiels de la vie d'un groupe national dans le but principal d'anéantissement de ce groupe.^85(*)

B. Les éléments constitutifs du génocide

Avant de présenter ces éléments, disons que dans le préambule du Statut de Rome, le génocide est présenté comme faisant partie à cette catégorie d'atrocités qui défient l'imagination et heurtent profondément, la conscience humaine, et que ces atrocités menacent par leur gravité « la paix, la sécurité et le bien-être du monde ».^86(*)

Le crime de génocide requiert, pour sa consommation, la réunion de 3 éléments.

- Un élément matériel caractérisé par des actes criminels spécifiques (I) ;

- Un élément moral consistant dans l'intention de détruire en tout ou en partie un groupe humain (II) et

- Une victime, particulière définie comme « groupe national, ethnique, racial ou religieux) (III).

I. L'élément matériel

Du point de vue matériel, le génocide suppose, selon les termes de l'article 164 du code pénal militaire, un acte de destruction des membres du groupe ou de persécution des « entités humaines » qui peut s'opérer par :

- la liquidation physique : c'est le génocide dit physique qui peut se perpétrer au moyen d'actes homicides tels que les meurtres, les assassinats, les empoisonnements, des atteintes graves à l'intégrité physique ou mentale des personnes, telles la torture, l'enlèvement, etc ; la soumission du groupe à des conditions d'existence devant entrainer sa destruction physique totale ou partielle ;

- L'étouffement lent du groupe en limitant ou en empêchant notamment par des mesures, systématiques de stérilisation ou d'entravés aux naissances au sein du groupe au moyen des avortements, ou le transfert forcé d'enfants d'un groupe à un autre groupe, ou encore la mise en oeuvre d'une politique ou d'une stratégie, de propagation d'un virus ou d'une bactérie mortelle au sein d'une population déterminée en vue de l'éliminer à terme c'est le génocide biologique ;

- L'élimination progressive des caractéristiques ethniques et culturelles. C'est le génocide intellectuel.^87(*)

Exemples : la suppression ou la limitation de l'emploi des langues ou de l'expression de la culture, anéantissement des caractères ou des traits spécifiques, destruction systématique des archives, des objets de valeur artistique ou historique du groupe etc.

Une combinaison de ces différentes formes de génocide est possible. On peut par exemple opérer un génocide intellectuel et physique en éliminant systématiquement les intellectuels universitaires ou artistes appartenant à un groupe déterminé.^88(*)

II. L'élément moral ou intentionnel

Dans ce point, nous allons présenter l'intention de détruire en tout ou en partie un groupe humain (1). Il sera aussi important de savoir si le génocide préterintentionnel est possible (2), pour enfin, s'interroger sur le seuil quantitatif déterminant le génocide (3).

1. L'intention de détruire en tout ou en partie un groupe

Du point de vue de l'élément moral, le génocide se caractérise par l'intention renforcée qui détermine l'agent, celle de « détruire en tout ou en partie un groupe... ». Ainsi, les actes matériels caractérisant le génocide tels qu'énumérés ci-dessus doivent être, commis dans l'intention, avec la volonté de détruire, partiellement ou totalement un groupe national, ethnique (...). En l'absence de cette intention spéciale, c'est-à-dire si par exemple la disparition, même massives, procèdent de causes étrangères à cette intention, il n'y a pas génocide, mais un massacre ou une tuerie crapuleuse relevant d'autres catégories d'homicide intentionnel.^89(*)

2. Le génocide «preterintionnel» est-il possible ?

En droit interne, on connaît ce que l'on appelle « l'homicide préterintionnel » que le législateur définit comme « les coups et blessures ayant cause la mort sans intention de la donner ».

Par analogie, le génocide preterintionnel consisterait dans le fait d'accomplir volontairement les actes matériels caractérisant le génocide et de détruire ainsi tout ou partie de groupe d'être humains, sans cependant l'intention de les détruire. L'hypothèse envisagée pourrait se réaliser lorsque, exécutant une politique dont la préoccupation est en soi étrangère à une finalité de massacre organisé ou planifié produit cependant des conséquences dommageables laissant apparaître sans équivoque la survenance postérieure de l'intention de détruire un groupe.

En réalité, il n'y a pas dans ce cas à proprement parler de génocide préterintionnel, puisque l'intention de détruire existe, elle est simplement décalée par rapport à la politique originelle. Elle est apparue postérieurement à celle-ci. Elle sera néanmoins prise en compte comme élément moral caractéristique du génocide. En l'occurrence, il s'agira d'une forme de dol éventuel consistant dans le fait que les autorités responsables, sans vouloir en aucune façon le résultat dommageable de leur politique, l'ont simplement prévu comme possible.^90(*)

3. Y a-t-il un seuil, quantitatif déterminant le génocide ?

On peut se demander si le génocide, pour être consommé, suppose que l'agent massacre un nombre élevé de personnes relevant de tel ou tel groupe visé et défini ci-dessus. La réponse est non ! Il semble en effet, certain que l'intention du «législateur» international est de reconnaître le génocide comme parfaitement réalisé même lorsque l'acte homicide ou d'extermination qu'il pose n'atteint qu'une seule personne, un seul membre de l'un des groupes déterminés.

Il suffit que l'on apporte la preuve de son intention de détruire sa victime «en tout ou en partie». En fait, la véritable victime du génocide, c'est le groupe que l'on vise à travers la personne de l'un de ses membres. Aussi, la notion de génocide n'exige pas, pour que le crime soit consommé, que le groupe soit détruit entièrement ou partiellement. Ce qui est décisif, c'est l'intention qui sous-tend et accompagne l'acte de l'agent. Ceci ne diminue en rien le fait que le nombre élevé de victimes soit retenu comme le meilleur indice de l'intention génocide de l'auteur ou des auteurs de massacres perpétrés à grande échelle.^91(*)

III. La victime du génocide

Le génocide est un acte criminel, qui porte atteinte à un groupe qualifié ou spécifique d'êtres humains. Il vise en effet, selon le prescrit de l'article, 164 du code pénal militaire, la destruction d'un groupe ethnique, religieux, national, racial ou politique.

Le groupe « ethnique » désigne une communauté d'hommes et de femmes liés par les mêmes «  us et coutumes », la même langue, la même culture. Le groupe « religieux » représente l'ensemble des personnes qui confessent la même foi (...).^92(*) Enfin, Stephan Glaser considère que par sa nature, le génocide paraît être du fait de l'intention renforcée qui le caractérise, un crime aggravé contre l'humanité. Il ajoute que la différence essentielle entre les crimes contre l'humanité et le génocide ne s'explique pas autant au motif de l'agent. Le même fait, le meurtre par exemple, peut avoir le caractère ou plutôt la qualification soit d'un crime contre l'humanité soit d'un génocide, selon le motif de l'agent : lorsqu'il agit en vue de supprimer la victime en raison de sa race, de sa religion ou de ses convictions politiques, sans autre intention, son acte constitue un crime contre l'humanité, tandis que celui-ci sera qualifié de génocide lorsqu'il est accompli dans l'intention de détruire un groupe national, ethnique, racial ou religieux, en tout ou en partie.^93(*)

Pour conclure ce paragraphe, donnons la différence qui existe entre les crimes de guerre, les crimes contre l'humanité, les crimes contre la paix et le crime de génocide. A cet effet, Pierre Akele Adau et Angélique Mwila estiment à leur tour que les crimes contre l'humanité se distinguent à la fois des crimes de guerre et des crimes contre la paix.^94(*)

Cependant, selon eux, sa distinction par rapport au génocide n'est pas tout à fait évidente. Pour eux, il y a apparemment plus de convergences que de divergences entre, d'une part les crimes contre l'humanité, d'autre part les crimes de guerre et les crimes contre la paix.

1. Les convergences

Par crimes de guerre, dit l'article 173 du code pénal militaire, « toutes infractions aux lois de la République qui ne sont pas justifiées par les lois et coutumes de la guerre ». Pour ces auteurs, les crimes de guerre relèvent du droit de la Haye et de Genève. Les crimes contre l'humanité relèvent du droit international humanitaire. Tous les deux se réfèrent au droit international des droits de l'homme.^95(*)

Le crime contre la paix, qui est une atteinte à la mise hors-la-loi de la guerre et qui consiste au déclenchement d'une guerre en violation du droit international, relève aussi du droit de la Haye et participe implicitement au droit international des droits de l'homme.^96(*)

Il est manifeste que les trois branches du droit international entretiennent forcément entre elles des rapports particuliers eu égard au principe humanitaire qui caractérise mêmement les crimes de guerre, les crimes contre la paix et les crimes contre l'humanité. Il y aurait aussi une sorte de « lien spirituel » entre ces trois infractions découlant de ce que, la morale étant par essence totale, l'humanisme est toujours indivisible.^97(*)

2. Les divergences

- Quant au temps, les crimes de guerre se commettent forcement en période de guerre, le crime contre la paix en période de paix (absence de guerre) tandis que les crimes contre l'humanité, comme l'indique l'alinéa 2 de l'article 165 du code pénal militaire congolais du 18 Novembre 2002, « ne sont pas liés nécessairement à l'état de guerre », ils peuvent se commettre hors de toute hostilité.

- Quant au contenu de ces infractions, les crimes de guerre apparaissent comme une infraction dont le contenu est « à géométrie variable ». Son champ décrit en effet trois cercles. Le premier est celui renfermant les « infractions aux lois de la République non justifiées par les lois et coutumes de la République contenues dans le code pénal ordinaire livre deuxième (...) Le deuxième comprend des « infractions aux lois de la République non justifiées par les lois et les coutumes de la guerre » contenues dans le code pénal militaire (...) Enfin, le troisième cercle est formé par la longue liste qui est formée par des prohibitions prescrites par le droit international de la conduite des belligérants qui reconnaît à ces derniers une liberté limitée quant au choix des moyens de nuire à l'ennemi.^98(*)

Ces divergences marquent la frontière entre ce que les nécessités de la guerre autorisent et ce que les intérêts solidaires de l'humanité et l'état de civilisation excluent.^99(*)

* ⁸² R. LEMKIN, Axis Rule in occupied Europe, Carnegie Endowment for international peace, Washington, 1944, p. 16.

* ⁸³ Ibidem, p.17

* ⁸⁴ Idem

* ⁸⁵ Idem

* ⁸⁶ P. AKELE et A. MWILA AKELE, Les crimes contre l'humanité en droit congolais, CEPAS, Kinshasa, 1999, p.43.

* ⁸⁷ Ibidem, p.44

* ⁸⁸ P. AKELE et A. MISILA AKELE, op.cit, p.43 et 44.

* ⁸⁹ P.AKELE et A.MWILA, op.cit,. p.45

* ⁹⁰ P. AKELE et A. MWILA AKELE, op.cit, p. 45 et 46

* ⁹¹ Ibidem, p. 45 à 47

* ⁹² Ibidem, p. 48

* ⁹³ Stephan Glaser cité par P.Akele et A.Mwila Akele, op.cit, p. 49.

* ⁹⁴ Ibidem, p.50.

* ⁹⁵ Idem

* ⁹⁶ Idem

* ⁹⁷ P. AKELE et A. MWILA AKELE, Les crimes contre l'humanité en droit congolais, CEPAS, Kinshasa, 1999, pp. 11 à 14.

* ⁹⁸ Ibidem, p.15.

* ⁹⁹ Idem