La lutte anti terroriste et les législations: un défi pour l'état de droit.

3. Prohibition de la création de tribunaux d'exception

Faisant référence à ce qui a été dit au chapitre II section deuxième, nous avons remarqué que les commissions militaires exceptionnelles ne garantissent pas des droits procéduraux (voir p. 40), nous proposons un modèle de constitution prohibant la création de tribunaux d'exception. Dans ce cadre, un certain nombre de Constitutions prohibe toute création de tribunaux d'exception. De telles interdictions ne permettent pas à proprement parler de garantir l'exercice de certains droits fondamentaux, mais elles permettent de protéger les citoyens de tout risque de dérive en temps de crise.

Ainsi, ce type de disposition préserve les citoyens de la création de juridictions ad hoc à la base constitutionnelle incertaine, tels que les tribunaux militaires établis par le Président Bush sur la base du Military Order du 13 novembre 2001. Peuvent par exemple être citées, la Constitution sud-africaine ou la Constitution allemande.^154(*)

De même la Constitution belge précise que « Il ne peut être créé de commissions ni de tribunaux extraordinaires, sous quelque dénominations que ce soit »^155(*). Les procédés de tribunaux d'exception sont en totale contradiction avec le principe de l'indépendance et de l'impartialité des juges, comme l'a souligné le Comité des droits de l'Homme en critiquant les procès dans lesquels les personnes inculpées étaient jugées par la force militaire qui avait procédé à leur arrestation et à leur inculpation, les membres des tribunaux militaires étant même des officiers en service actif et aucune disposition ne permettait la révision des condamnations par une juridiction supérieure.^156(*)

Les principes relatifs à l'indépendance de la magistrature font en effet référence au "juge naturel» : « Chacun a le droit d'être jugé par les juridictions ordinaires selon les procédures légales établies».^157(*)

De telles dispositions attestent de la capacité prospective de certaines Constitutions et de se voir appliquées les garanties minimales de tout un chacun quelque soit l'époque.

Cependant, de telles clauses ne sont pas prévues par la constitution américaine. Elle prévoie même la possibilité, en temps de crise, de suspendre certaines procédures considérées comme fondamentales, qui autorise la suspension du privilège de l'ordonnance d'habeas corpus en cas de rébellion ou d'invasion et si la sécurité publique l'exige.^158(*)

En outre, une autre question se pose : celle de l'existence de droits à l'égard des personnes soupçonnées de terrorisme.

B. La reconnaissance de certains droits à l'égard de toutes les personnes y compris les personnes accusées de terrorisme

L'épineuse question de la reconnaissance de droits à l'égard des personnes soupçonnées d'avoir commis des actes terroristes est dans la plupart du temps réglée par les Etats par le biais de la création de deux ordres juridiques, un concernant les nationaux et un autre concernant les étrangers. Ainsi, s'il est concevable de reconnaître certains droits aux nationaux ayant commis des actes terroristes, cette reconnaissance est davantage problématique concernant les étrangers.

Néanmoins, un certain nombre de pays parviennent, pour l'instant, à éviter d'opérer ce type de dichotomies et accordent certains droits à tous.

Ainsi, certaines législations n'opèrent pas de distinction radicale entre les mesures relatives aux étrangers et celles concernant les nationaux, comme l'illustre la législation sud-africaine^159(*), seule la question de l'extradition étant propre à la situation des étrangers.

La situation de la Belgique est également à souligner puisqu'il est constitutionnellement reconnu que sur ce territoire, les ressortissants étrangers en situation régulière peuvent également revendiquer le droit à la « protection des personnes et des biens ».^160(*)

Il convient également de rappeler qu'aux Etats-Unis, tous les étrangers en situation régulière bénéficient du même droit au due process of law que les citoyens américains.^161(*) En revanche, un étranger en situation irrégulière ou sujet à l'expulsion ne bénéficie qu'un droit limité au due process of law.

* ¹⁵⁴ Article 101 de la Constitution Sud africaine.

* ¹⁵⁵ Article 146 de la constitution belge.

* ¹⁵⁶ FIDH, « L'anti-terrorisme à l'épreuve des droits de l'Homme : les clés de la compatibilité », 2005, p.31, disponible sur http://www.fidh.org/IMG/pdf/onu429f.pdf consulté ce 18/11/2011.

* ¹⁵⁷ Idem.

* ¹⁵⁸ USC, Art.1, section 9.

* ¹⁵⁹ X. PHILIPPE, « Les clauses de limitation et d'interprétation des droits fondamentaux dans la Constitution sud-africaine de 1996 », in La communicabilité entre les systèmes juridiques. Liber amicorum Jean-Claude Escarras, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 897-926

* ¹⁶⁰ Ibidem.

* ¹⁶¹N. Randolph Jonakait, « Rasul v. Bush : Unanswered Questions»,13 Wm&Mary Bill of Rts.J.1129(2005),p.1141. disponible sur http://scholarship.law.wm.edu/wmborj/vol13/iss4/3. consulté ce 10/10/2011.