SECTION 3 : Revue de
littérature et méthodologie de travail
Dans cette section nous avons d'abord
passé en revue les différentes visions de certains auteurs sur
les concepts liés à notre étude. Puis, nous avons
décrit par la suite la méthodologie suivie pour la
réalisation du travail.
Paragraphe 1: Revue de
littérature
De nombreuses discussions théoriques ont
été menées sur la gestion des marchés publics dans
ses différents aspects. Dans cette partie, nous avons
présenté quelques unes des contributions de certains auteurs, de
certains textes, puis précisé les approches théoriques et
empiriques de notre étude.
A- Contributions
relatives aux pénalités de retard d'exécution des
contrats de marchés publics
La directive n°04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre
2005 relative a la procédure de passation des marchés publics a
prévu en son article 86 des paiements de pénalités ou des
intérêts moratoires, en ce qui concerne le respect des
délais contractuels, à l'encontre respectivement du titulaire du
marché ou de l'autorité contractuelle selon que le retard dans
l'exécution ou dans le paiement provient de l'un ou de l'autre.
Il existe peu d'ouvrages spécialisés sur les
pénalités de retard. De même, l'application des
pénalités de retard est un fait très rare dans la sous
région de telle sorte que les contributions relatives à ce sujet
proviennent des acteurs étrangers.
Pour Jacques TARTROUX (2009), responsable de la commande
publique de la ville de Floirac (France), « Les pénalités ne
sont pas une mesure coercitive, elles sont une clause d'exécution du
contrat. Un moyen de le faire exécuter dans le temps donné
». « Quand le délai est dépassé, c'est
l'intérêt général qui est mis en cause. Prenons
l'exemple d'un marché de logiciel. Si l'entreprise n'a pas le personnel
suffisant pour ce marché et fait appel à l'intérim, cela a
un coût. Si elle sait que la collectivité n'applique pas les
pénalités de retard, elle peut postuler, être plus
concurrentielle puisqu'elle n'embauchera personne en intérim
étant donné qu'il n'y a pas réellement de délais
», affirme un magistrat d'une chambre régionale des comptes de
France. Et d'ajouter : « Les pénalités sont fixées
à partir d'un besoin exprimé, sauf à imaginer que la
collectivité ne l'analyserait pas pour le temps donné. Si les
clauses de pénalités ne sont pas appliquées, il y a un
avantage injustifié accordé à la société
retenue. »
Pour Jacques TARTROUX (2009), elles ont le mérite
d'être très simples d'emploi. Aussi n'hésite-t-il pas
à les utiliser : « Si les entreprises souhaitent une prolongation
des délais, elles peuvent le demander. Elles n'ont donc, à mon
sens, aucune excuse ». Joseph Lefebvre (2009), Directeur
Général des Services Techniques de la ville de Tourcoing et
Stéphane Carpentier (2009), Directeur des Services Techniques de la
communauté de communes d'Objat, eux, les utilisent comme un moyen de
pression. « Grâce à elles, les entreprises finissent à
temps. Nous disons aux entreprises «vous avez deux semaines de retard. Il
faut réagir vite sinon nous vous comptons des pénalités de
retard», et ça fonctionne », détaille Stéphane
Carpentier.
« Il faut que l'entreprise soit sensibilisée.
Si on tombe en panne de serveur un jeudi et qu'il est réparé le
lundi, nous avons un souci », affirme Thomas Delage (2009), responsable
juridique et de la commande publique de la communauté
d'agglomération de Brive.
La difficulté est de réussir à
trouver le bon montant. Pour y parvenir, une bonne connaissance du secteur
économique s'impose. « Ainsi que la pratique », ajoute
Jean-Louis Mouche (2009), Directeur de la commande publique au conseil
général de Charente-Maritime. « Il faut se mettre à
la place de l'entreprise pour calculer la pénalité sans
l'assassiner », affirme le consultant en droit public Dominique Fausser
(2009). En effet, les mauvais calculs peuvent coûter chers aux
entreprises ou n'avoir aucun effet : « C'est une aberration d'avoir une
même pénalité dans un marché alloti avec un
lot « gros oeuvre » et un lot
« électricité » où des artisans
répondent. Cent (100) euros par jour pour les entreprises de gros
oeuvre, ce n'est pas grand-chose, mais cela représente beaucoup pour les
artisans », explique Jacques TARTROUX, qui préconise avant la
rédaction de la clause, de mesurer l'impact de la formule choisie sur le
marché. Des calculs à effectuer en prenant en compte le contexte
économique : « Prenons l'exemple d'un marché de bus. Les
collectivités lancent au même moment. L'entrepreneur va donc
honorer en premier les marchés où les pénalités
sont les plus importantes », poursuit Dominique Fausser.
Pourtant, les pénalités sont efficaces,
affirment les acheteurs qui les appliquent : « L'entreprise est en retard
une fois mais pas deux », affirme Jacques TARTROUX (2009). C'est le cas au
conseil général de la Loire qui sévit « dès
que le retard est imputable à l'entreprise ». C'est le cas aussi
d'autres collectivités, souvent de taille importante. Elles estiment
nécessaire que les entreprises sachent que chez elles, on ne s'amuse pas
avec l'argent public. Une question d'image, certes, mais aussi de respect du
contrat : « Si celles-ci ne sont pas mises en oeuvre, cela pose le
problème de l'égalité de traitement. Si une entreprise non
retenue apprend que les pénalités ne sont pas appliquées
au titulaire du marché, c'est un avantage injustifié »,
affirme Nicole Gauthier(2009), Directrice des affaires juridiques et du
secrétariat général du conseil général de la
Loire. « Quand elles ne sont pas appliquées, il existe un facteur
fort de doute sur la transparence et la mise en concurrence. Peut-être un
premier indice de favoritisme », explique le magistrat de la chambre
régionale des comptes.
Pour Nicolas THEVENON (2009), Directeur des marchés
de la ville de Saint-Etienne, « Les acheteurs publics et les
collectivités ne prêtent pas assez attention à la question
des pénalités de retard. Par habitude ou manque de temps, la
question est trop vite évacuée et se traduit par une application
des dispositions des cahiers des clauses administratives
générales. Une réflexion de fond doit être conduite
sur cette question. Elle doit intégrer notamment la capacité de
la collectivité à suivre efficacement et
précisément le respect des délais et la volonté de
sanctionner les dépassements en étroite relation avec les clauses
relatives aux délais d'exécution. Pour ma part, je suis favorable
à la prévision de pénalités forfaitaires
progressives. En effet, le caractère forfaitaire facilite l'application
et évite des calculs parfois complexes. De même, le
caractère progressif permet de prévoir des
pénalités modérées pour un faible retard, en les
faisant augmenter par paliers à mesure que le retard se poursuit. Pour
conclure, les pénalités de retard constituent un outil efficace
dès lors que les clauses sont travaillées et que le donneur
d'ordres est réellement en capacité de suivre et de constater les
retards. Dans un monde idéal, je serais favorable à leur
application systématique dès lors qu'en contrepartie, les
intérêts moratoires dus par les donneurs d'ordres le seraient tout
autant ».
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