L'action sociale

LES SPÉCIFICITÉS DANS LA MISE EN OEUVRE DE L'ACTION SOCIALE

« N'importe qui, ne peut pas demander n'importe quoi, n'importe quand à un juge » Dr. Pape SY in Cour de Procédure civile 2010-2011, UGB

CHAPITRE 2 : LES SPÉCIFICITÉS DANS LA MISE EN OEUVRE DE L'ACTION SOCIALE

Selon le Docteur COULIBALY^58(*)« La mise en oeuvre des règles de fonds en toutes matières est la phase décisive qui permet de rendre effective ces règles en recourant à un ensemble de mécanismes englobant aussi bien des institutions que des procédures et des sanctions, tout en veillant à apporter des réponses adéquates aux écueils susceptibles d'entraver la bonne application de ces règles au regard de la spécificité du contexte dans lequel se déroule cette mise en oeuvre »^59(*).S'agissant donc de la mise en oeuvre de l'action sociale, celle-ci comporte des spécificités tenant d'abord à la nature de la qualité à agir. Cette faculté d'agir est limitée. Ensuite, d'autres particularités peuvent être relevées du point de vue de la procédure qui est strictement encadré. Enfin, on notera que les sanctions sont plurielles. Certaines se rapportent au droit commun tandis que d'autres sont propres à l'action sociale, quelques-unes touchent le dirigeant dans sa personne alors que d'autres en revanche impactent uniquement son patrimoine.

Ce chapitre peut être traité en deux parties. Dans la première, nous verrons les spécificités des conditions d'exercice de l'action sociale (section 1) et dans la seconde ses sanctions (section 2).

SECTION 1 : LES SPÉCIFICITÉS DES CONDITIONS D'EXERCICE DE L'ACTION SOCIALE

Pour être demandeur à l'action sociale, il est opportun d'avoir une certaine qualité, qui est définie de façon restrictive (paragraphe 1). Aussi, concernant la procédure, elle est encadrée de manière stricte (paragraphe 2). Nous analyserons ces deux aspects de manière successive.

PARAGRAPHE 1 : UNE CONCEPTION RESTRICTIVE DU DROIT D'AGIR EN MATIÈRE D'ACTION SOCIALE

À la question « qui peut agir », en justice le professeur Gérard PICOVSCHI répond « seul celui qui a subi le préjudice peut agir »^60(*). Dans l'action sociale, c'est la société qui a souffert du dommage. C'est donc à elle que reviendra le droit d'agir. Mais, cette action sera exercée en principe par ses représentants dans l'action ut universi (A) ou à défaut par les associés dans l'action ut singuli (B).

A. La qualité pour agir du dirigeant dans l'action sociale ut universi

Selon l'article 166 de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales « l'action sociale [...] est intentée par les dirigeants sociaux ». À la lecture de ces dispositions, on s'aperçoit que le premier requérant auquel on reconnait l'exercice de l'action sociale est le dirigeant social. Il s'agit de l'action ut universi. Le dirigeant a en effet qualité parce qu'il constitue en quelque sorte l'interface de la société. La notion de dirigeant doit an premier abords être précisée avant de s'intéresser aux modalités de l'action ut universi qui pose trois interrogations.

La définition de la notion de dirigeant fait déjà apparaitre l'ampleur de ses responsabilités. Si pour l'économiste le dirigeant est vu dans la personne du chef d'entreprise, pour le juriste il s'agirait de toute personne qui directement ou indirectement exerce les fonctions de direction ou de gérance d'une société. Le concept recouvre donc d'une part les dirigeants de droit qui sont, selon André AKAM AKAM^61(*) « les personnes (physiques ou morales) ou les organes régulièrement désignés pour gérer la société et qui, à ce titre, assument légalement des fonctions de direction ou d'administration en son sein et l'engagent normalement à l'extérieur ». D'autre part, on a la catégorie des dirigeants de fait qui sont ceux qui sans titre juridique quelconque assurent la direction d'une personne morale. Ils peuvent être occultes^62(*) (agir sous le couvert de dirigeant de droit) ou non. Le dirigeant est donc un mandataire choisi pour ses compétences de gestion. Les appellations du dirigeant peuvent différer par rapport à la forme de la société. Dans les sociétés de personnes et les sociétés civiles on parle de gérants tandis que dans la société anonyme, cette fonction est exercée par le conseil d'administration ou un administrateur général.

La notion de dirigeant précisée, il convient à présent de voir les questions que suscite l'action ut universi.

La première consiste à savoir si c'est uniquement le dirigeant, personne physique qui est justiciable de l'action sociale. La solution à cette question est négative. En conséquence, les personnes morales disposent de l'action sociale. Cette action sera toutefois exercée en représentation par leurs organes de gestion. Les mécanismes de cette représentation seront définis par les statuts.

La deuxième difficulté est de savoir si tous les dirigeants peuvent intenter l'action sociale ; ou si celle-ci n'est reconnue qu'au dirigeant de droit. C'est la première solution qui est retenue par l'acte uniforme. Pour pouvoir intenter l'action sociale, il faut avoir la qualité, mais aussi le titre de dirigeant. C'est donc toutes personnes qui sont régulièrement investies en respect des dispositions statutaires et légales de la gestion sociale. Cela a pour conséquence, la non-reconnaissance du droit d'agir aux dirigeants de fait. Cette position se distingue quelque peu de celle de l'acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif avec l'action en comblement qui ne distingue pas les dirigeants de faits et de droit qui sont tous justiciables et peuvent être tenus du comblement du passif social^63(*).

La dernière question est de savoir si tous les dirigeants de droit ont-il qualité pour agir. A priori, la réponse est positive. Toutefois, il serait difficile de croire que des dirigeants auteur d'une faute ou complice mettent en mouvement une action à ses dépens. L'hypothèse apparait inconcevable à moins que ce dirigeant soit animé d'une morale prophétique. La possibilité est que les successeurs et nouveaux dirigeants décident dans l'intérêt de poursuivre leurs prédécesseurs. Elle est prévue par l'acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives dans son article 128 qui précise que l'action sociale « est intentée par les autres dirigeants. » C'est cette solution qui a été retenue par la Cour de cassation française dans une décision rendue en 1982^64(*). Donc, on peut présumer que c'est d'eux que le législateur fait référence dans l'acte uniforme relatif au droit des sociétés.

Cependant, dans la pratique, les nouveaux dirigeants par solidarité, par complaisance ou pour tout autre motif rechignent à poursuivre les dirigeants. Pour ces raisons et pour assurer la sécurité de la société et de ses propriétaires, la qualité pour agir est aussi reconnue aux associés.

* ⁵⁸ Docteur en droit, maitre-assistant université de Ouagadougou.

* ⁵⁹ Abou S. COULIBALY, Droit de la concurrence de l'UEMOA, Rev. Burkinabé de Droit, n°43-44, 1^er et 2^e semestres 2003.

* ⁶⁰ http://www.avocats-picovschi.com/

* ⁶¹ André Akam AKAM « La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA », Revue internationale de droit économique 2/2007 (t. XXI, 2), p. 211-243.

* ⁶² Idem.

* ⁶³ La Cour de cassation a, dans une décision, pourtant, retenu la responsabilité du dirigeant de fait : Cass com., 9 nov. 1993 ; D 1995, somm. 79. Sur la question voir aussi : Bérenger MEUKE Avocat Collaborateur Principal Jurifis Consult, revue d'information juridique du cabinet d'avocat Jurifis, 2^enuméro - mars/avril 2009, p.4 et s. Précité. Voir aussi. JO OHADA, n° 7,1 Er juillet 1998, p. 1.

* ⁶⁴ Cass. com. 7 déc. 1982, Bull. civ., IV, n° 403; voir aussi Cass. com 11 oct. 1988, Bull. Joly, 1988,925, § 300, RJ com., 1989. p. 158.