La location-gérance de l'entreprise en difficulté en droit des procédures collectives OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires )

2- Les contrats de fournitures dont la rupture entraînerait directement la disparition de l'entreprise : la franchise et la concession exclusive

Les concessionnaires et les franchisés constituent les principales catégories de commerçants intégrés dans des réseaux de distribution.

S'agissant de la concession commerciale, on la définit comme un « contrat liant un fournisseur à un commerçant, auquel il réserve la vente de ses produits, à la condition qu'il accepte un contrôle commercial, comptable, voire financier de son entreprise et parfois s'engage à s'approvisionner, dans ce secteur, exclusivement chez le concédant »^85(*). Il ressort de cette définition que le contrat de concession est un contrat impliquant une activité d'achat pour revendre^86(*) - assorti d'une exclusivité d'approvisionnement^87(*) - et d'une exclusivité de fourniture^88(*). Lorsque l'entreprise en difficulté fonctionne sous ce régime, le locataire-gérant est tenu de le maintenir car sa rupture compromettrait toute exploitation de l'entreprise voire son redressement. Il en est de même lorsque l'entreprise en difficulté était liée par un contrat de franchise.

De son côté, le contrat de franchise^89(*) ou franchisage est un « contrat par lequel le titulaire d'un signe distinctif, généralement déposé à titre de marque (le franchiseur), en concède l'usage à un commerçant indépendant (le franchisé) auprès duquel il assume une fonction de conseil et d'assistance commerciale, moyennant le paiement d'une redevance sur le chiffre d'affaires du franchisé ainsi que son engagement de s'approvisionner en tout ou en partie auprès du franchiseur ou de tiers déterminés et de respecter un certain nombre de normes tant pour l'implantation que pour la gestion du point de vente »^90(*). D'origine américaine, la franchise est un contrat qui lie, au sein d'un réseau très uniformisé dans sa présentation matérielle (devanture des magasins, achalandage) et ses méthodes de vente, un fournisseur de biens ou services à des commerçants appelés à offrir ces biens et services aux consommateurs^91(*). Le franchisage se situe dans le prolongement de la concession lorsque le franchiseur fournit ses produits au franchisé avec clause d'exclusivité. Et c'est encore la vente qui se trouve au coeur de ce contrat.

Le problème qui se pose est celui de savoir si les contrats de concession et de franchise conclus intuitu personae peuvent être librement transférés au locataire-gérant de l'entreprise en difficulté ?

Le principe est que, le contrat de concession étant incessible et intransmissible, il doit prendre fin en cas de transfert d'activité, de transfert de gestion. Toutefois, il peut être fait recours à un contrat avenant^92(*) permettant au repreneur de continuer à traiter avec le concédant. Tel semble-t-il être la procédure à suivre lorsque l'entreprise est tombée en difficulté et nécessite un redressement imminent ?

Etant donné que les principes ne sont que des principes et qu'ils appellent inévitablement des correctifs, des limites, des dérogations, des exceptions^93(*), celui de l'intransmissibilité du contrat de concession trouve difficilement application en matière des procédures collectives qui impose une certaine célérité. Il nous semble que le recours à l'avenant risque de freiner ou de mettre en mal le souci de sauvetage de l'entreprise en difficulté car il y a risque de disparition ou de cessation provisoire d'activité.

Le contrat de franchise est un contrat conclu en considération de la personne des cocontractants, particulièrement de celle du franchisé. Le franchiseur doit s'assurer, dans l'intérêt commun des parties, mais également dans celui du réseau de franchise, que le franchisé sera apte à exploiter une entreprise et le savoir-faire qui lui aura été transmis. Il est légitime pour le franchiseur de se prémunir contre toute atteinte à l'image ou à la réputation du réseau de franchise, et de s'assurer en conséquence que l'exploitation d'une entreprise par un nouveau membre sous l'enseigne commune à tous les membres du réseau, ne mettra pas en danger ni le franchisé lui-même, ni les autres membres.

Or le locataire-gérant remplit-il ces conditions ? Pas toujours. Le franchiseur pourrait être appelé cependant à l'admettre comme nouveau franchisé afin de favoriser la pérennisation de l'activité de l'entreprise malade. Ce souci remet sans doute en question l'intérêt accordé aux contrats conclus en considération de la personne du débiteur par l'article 107 de l'AUPCAP.

Que ce soit le contrat de franchise ou de concession exclusive, le franchiseur ou le concédant doit se plier aux exigences des procédures collectives afin de permettre au locataire-gérant, nouvel employeur, nouveau franchisé ou concessionnaire, de revitaliser en toute quiétude l'entreprise en difficulté. En effet, comment espérer redresser une entreprise qui ne dispose plus d'activité, de marchandises? Pour un souci de sauvetage de l'entreprise en difficulté, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ne doit nullement être la cause de résiliation du contrat de concession ou de franchise.

Force est donc de constater que soucieux de la valeur socio économique de l'entreprise, le législateur de l'OHADA n'a pas hésité à imposer la poursuite de l'activité de l'entreprise contre laquelle une procédure collective est ouverte. Qu'elle soit faite par le biais d'une gestion directe ou d'une gestion indirecte, cette poursuite de l'activité nécessite l'existence des contrats en cours. Parmi ces derniers, il y en a qui s'avèrent indispensables à la mise de l'entreprise en location-gérance et par conséquent à la pérennisation de son exploitation.

On le voit, loin d'être un bien du débiteur, l'entreprise est un maillon de la chaîne économique de l'État et nécessite d'être protégée. Le maintien de l'entreprise a en effet comme corollaire le maintien de l'emploi et partant de la stabilité socio-économique.

* ⁸⁵ Cf. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op. cit., p. 150.

* ⁸⁶ Le concessionnaire est un commerçant indépendant qui achète les produits du concédant pour les revendre à ses propres clients. Il est rémunéré par une marge bénéficiaire, non pas par une commission.

* ⁸⁷ Le concessionnaire s'engage à ne pas vendre de produits similaires ou concurrents de ceux du concédant. Il s'engage à ne s'approvisionner qu'auprès de celui-ci pour la gamme de produits couverts par la concession.

* ⁸⁸ Le concédant s'engage à fournir exclusivement le concessionnaire en produits couverts par la concession dans le secteur géographique qui lui est attribué.

* ⁸⁹ Il faut distinguer ce contrat de la franchise elle-même car celle-ci est un ensemble de droits de propriété industrielle portant sur des marques, un nom commercial ou une enseigne, des desseins et modèles, ou encore un savoir-faire, destinés à être exploités pour la revente de produits ou la prestation de services à des utilisateurs finaux. Dans la pratique, l'on distingue la franchise de fabrication, la franchise de services et la franchise de distribution. Voir dans ce sens BLAISE (J.-B.), op. cit., p. 565.

* ⁹⁰ Cf. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op. cit., p. 319.

* ⁹¹ Cf. NGUEBOU TOUKAM (J.), Cours de droit commercial général, Cameroon University Press, 2004, p. 16.

* ⁹² L'avenant est une modification apportée à un contrat antérieur ou à un contrat type. Il est le document constatant cette modification. Cf. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op. cit., p. 72.

* ⁹³ Cf. COZIAN (M.), Les grands principes de la fiscalité des entreprises, 3^e éd., Litec, 1984, p. 84.