2) La protection de la « mémoire de
l'Humanité » mais aussi de l'histoire comme science: les lois
anti-négationnistes
Comme on l'a vu dans le premier point de la première
partie de ce mémoire, le négationnisme n'est pas un
détournement classique de l'histoire. Il est dans son acception
classique, au sujet de la Shoah, une négation antihistorique de faits
clairement établis, ainsi que de la « chose jugée » par
les tribunaux internationaux et civils dans le cadre d'instructions telles que
le procès Papon127 de 1998 en France, avec une
vocation raciste et antisémite.
Il est de façon plus générale une
manière de rejeter une vérité historique établie
par le droit et donc de remettre en cause l'un des piliers de la
stabilité démocratique.
C'est pourquoi certains Etats européens ont choisi de
le réprimé par la loi. Comme le remarque Martine
Valdès-Boulouque il s'agit d'« une législation peu
répandue car à l'échelle de la grande Europe, celle des 44
pays membres du Conseil de l'Europe, 7 pays seulement ont introduit dans leur
législation des dispositions réprimant l'expression du
négationnisme. Ces pays sont : l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique,
l'Espagne, la France, le Luxembourg et la Suisse ». La France a
été la première avec une loi de 1990 dite loi «
Gayssot » .
127 Cour d'assises de la Gironde, Papon, 2 avril 1998
62
La loi « Gayssot » du 13 juillet 1990
Première en son genre, la loi française «
tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou
xénophobe » du 13 juillet 1990 est considérée par
beaucoup comme la première « loi mémorielle » moderne,
bien qu'elle se distingue des lois dites « mémorielles » qui
lui sont postérieures.
A vocation antiraciste, c'est son article 9 qui a
été et est encore au centre des débats. Ce dernier vient
insérer dans le code pénal un article 24 bis qui
stipule:
« Seront punis des peines prévues par le
sixième alinéa de l'article 24 ceux qui auront
contesté, par un des moyens énoncés à
l'article 23, l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité
tels qu'ils sont définis par l'article 6 du statut du tribunal
militaire international annexé à l'accord de Londres du 8
août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d'une
organisation déclarée criminelle en application de l'article 9
dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une
juridiction française ou internationale. »
En faisant entrer dans le code pénal la contestation
des crimes contre l'humanité, cette loi place le négationnisme au
plus haut niveau de gravité des actions juridiquement condamnables.
Comme l'ont expliqué les participants au Colloque
organisé par la cour d'appel de Paris sur « La lutte contre le
négationnisme » en 2002:
« Il convient tout d'abord de replacer l'origine de la
proposition de loi de 1990 dans le contexte politique de l'époque
très marqué par la profanation du cimetière de Carpentras,
par les déclarations de Jean-Marie Le Pen considérant les
chambres à gaz comme un « détail de l'histoire de France
» et par la résurgence de comportements racistes voire
néo-nazis au travers de nombreux faits divers (rapport de la CNCDH
constatant à partir des chiffres du ministère de
l'Intérieur, une augmentation globale des actes de racisme depuis 1982)
»128.
D'autre part: « 50 ans après la fin de la seconde
guerre mondiale et la découverte de
128 François Asensi, « Contexte d'élaboration
de la loi du 13 juillet 1990 » , La lutte contre le
négationnisme. Bilan et perspective de la loi du 13 juillet 1990,
op.cit., p. 45
63
l'Holocauste, la transmission orale de la mémoire
allait s'éteindre, la voix de ceux qui pouvaient « dire »
l'indicible ne pourrait bientôt plus s'élever au-dessus de celle,
de plus en plus forte, des falsificateurs de l'histoire... »129
C'est pourquoi l'ensemble de la loi se centre, bien plus que
sur le « délit de négationnisme » qui la rendu
célèbre, sur une plus grande information et sensibilisation du
public face aux délits racistes.
Deux idées la motive: d'une part la
considération que « Le racisme n'est pas une opinion, c'est un
délit »130, pour reprendre les termes employés
par le député Jean-Claude Gayssot lorsqu'il défend cette
proposition du groupe communiste à l'Assemblée nationale ;
d'autre part l'assurance que « l'ignorance est une condition du
succès des idées racistes »131. C'est donc en
préférant un combat juridique et sa médiatisation au
déjà traditionnel combat intellectuel et scientifique, que les
députés on choisi de s'attaquer au racisme et à ses divers
formes d'expression.
On peut considérer qu'il vaut mieux lutter contre
l'idéologie raciste par le débat
d'idées et la contradiction scientifique comme l'ont
contesté beaucoup d'intellectuels, notamment vis-à-vis du
discours négationniste, mais le législateur français a
considéré que le sujet été trop grave pour laisser
régner un débat, même marginalisé, et a
préféré donner à la loi le rôle d'exclure des
espaces publics les propos racistes. Si la mesure peut sembler liberticide,
elle a pour objectif, au même titre que la protection contre la «
diffamation » ou « l'injure » de préserver l'ordre
public.
Contrairement à ce qui a pu parfois lui être
reprochée, la Loi Gayssot n'a pas
vocation à dicter une « histoire d'Etat ».
Elle laisse la place à la discussion et à toutes les
investigations possibles sur les raisons, l'organisation ou
l'exagération de certains faits concernant le génocide des juifs
par les nazis. Elle établi seulement la valeur de « chose
jugée » des arrêts du Tribunal de Nuremberg, et oblige les
historiens à soigner leur méthodologie scientifique et leurs
discours publics dès lors qu'ils s'intéressent à un sujet
aussi sensible que cet horrible crime contre l'humanité. Elle
protège l'histoire comme science d'une manipulation perverse qui, si
elle est facilement réfutable sur le plan
129 Martine Valdès-Boulouque, « Les
législations en vigueur en Europe », La lutte contre le
négationnisme., op.cit., p. 72
130 Jean-Claude Gayssot, cité par B. Accoyer, op.cit., p.
19
131 François Asensi, op.cit., p. 45
64
scientifique comme l'a montré et brillamment mis en
pratique Pierre Vidal-Naquet, peut jouer sur le doute, la victimisation ou
l'emballement journalistique pour apparaître impunément sur la
scène publique et sortir des franges étroites de «
l'antisystème » où elle reste en général
retranchée.
On va voir que cette position a d'ailleurs été
rapidement reprise dans plusieurs pays européens et confirmée par
les juridictions internationales.
Le droit anti-négationniste en Europe
Tout d'abord, il faut remarquer avec Martine
Valdès-Boulouque, que « la législation contre le
négationnisme est à la fois peu répandue et relativement
récente ». Elle reste confinée à des pays qui ont par
leur histoire été fortement concernés par le drame de la
Shoah, en tant qu'acteurs ou témoins silencieux, et est apparue entre
1990 et 1997. D'autre part, les pays de tradition juridique anglo-saxonne et
scandinave, très attachés à une vision maximaliste de la
liberté d'expression, n'ont jusqu'ici pas adopté ce type de
procédés pour une lutte contre le racisme et
l'antisémitisme dont ils ne sont pas absents.
On peut constater d'autre part une relative
homogénéité entre ces différentes
législations. En ce qui concerne la mise en oeuvre des poursuites, il
faut distinguer les cas français et belge, où sont
compétent à la fois le parquet et certains types d'associations,
et à l'opposé, l'Autriche, l'Allemagne et le Luxembourg où
seul le parquet peut effectuer un recours contre des propos
négationnistes. Dans ce deuxième cas, la loi
anti-négationniste prend beaucoup moins d'envergure et risque de se
limiter à contrer des déclarations publiques très
médiatisées, alors que la « veille » des associations
est un outil essentiel si on veut poursuivre le négationnisme sur
l'ensemble de la scène publique.
Dans cinq des sept pays concernés le délit
relève du droit commun de la procédure pénale, seule la
France et la Belgique l'ont placé au niveau du délit de presse,
ce qui rend de délai de prescription plus court et donc complique
l'utilisation de ces outils juridiques anti-négationnistes.
L'étude des conditions de fond pour engager les
poursuites est intéressante. L'Autriche, la Belgique, l'Allemagne, le
Luxembourg et la Suisse considèrent tous que pour être punissable,
la négation peut aussi prendre la forme de la minimisation, de
la banalisation et de la justification. En France, le
délit qui concerne une « contestation » a
65
pu être étendu par la jurisprudence à la
« minoration outrancière ».
Si cinq pays limitent pour l'instant cette législation
à la négation de l'holocauste nazi, la Suisse et l'Espagne l'ont
ouvert à la négation de tous les crimes contre l'humanité
et génocides. Pourtant leurs lois respectives n'ont conduit ni à
l'apparition d'une « histoire d'Etat » , ni à une limitation
de la liberté d'expression au sujet de l'histoire inquiétante. La
jurisprudence suisse a même ouvert une voie intéressante relaxant
des ressortissants Turques qui avaient diffusé une pétition
contre la reconnaissance du génocide arménien par le gouvernement
fédéral suisse en stipulant que ce génocide était
une « déformation profonde de la vérité historique
». Le juge a considéré que la démarche des
prévenus « tendait seulement à défendre le point de
vue national dans lequel ils avaient été éduqués
» et que la négation d'un génocide n'était
condamnable que si elle s'appuyait sur un mobile raciste, usant une
notions qui n'existait jusque là que dans la loi
allemande132. La recherche du mobile raciste est un bon
élément pour éviter de condamner des mémoires
divergentes de celle que le législateur a voulu protéger.
On doit aussi ajouter que les institutions internationales
semblent s'être ralliées à ce type de législation.
Le Conseil de l'Europe a mis en place un instrument juridique contraignant qui
puni le délit de négationnisme, il se situe dans la
Convention sur la cybercriminalité relatif à l'incrimination
des actes de nature raciste et xénophobe commis par le biais de
système informatique dont un protocole additionnel incrimine «
la négation, la minimisation grossière, l'approbation ou la
justification des crimes contre l'humanité » tels que
définis par le tribunal international de Nuremberg.
La Commission européenne des droits de l'homme a
quant-à-elle reconnue le 24 juin 1996, dans l'affaire Marais c/
France, la légitimité des lois anti négationnistes.
Ses considérations, analysées par Gérard Cohen-Jonathan
suivent ce raisonnement:
« Le négationnisme, comme le racisme - dont les
liens avec le négationnisme sont des plus étroits-, est un
facteur d'exclusion profondément destructeur du tissu social ; il met
même en danger l'ordre public en menaçant la cohésion
sociale du groupe et par là même la notion d'État
libéral et pluraliste. »133
132 Analyse de jurisprudence reprise à partir de Martine
Valdès-Boulouque, op.cit., p. 75
133 Gérard Cohen-Jonathan, « La jurisprudence de
la Cour européenne des droits de l'homme et la position du Comité
des droits de l'homme des Nations unies », La lutte contre le
négationnisme., op.cit., p. 77
66
Suivant la même ligne que cette décision la Cour
européenne des Droits de l'Homme a jugé légitime la
limitation de la liberté d'expression telle qu'elle est prévue
à l'article 17 de la Convention Européenne des Droits de
l'Homme.
Dans l'arrêt du 23 septembre 1998, Lehideux et
Isorni c/ France, elle a explicité sa position vis-à-vis du
négationnisme en déclarant:
« La Cour reconnaît formellement qu'il existe des
faits clairement établis, tels que l'Holocauste, dont la négation
ou la révision, se verraient soustraits par l'article 17 à la
protection de l'article 10 sur la liberté d'expression »134
Les institutions du Conseil de l'Europe, pourtant
particulièrement protectrices en terme de droits individuels, ont donc
confirmé la légitimité de la condamnation
négationniste, dès lors qu'elle reste attachée à
des motifs racistes.
Le Comité des droits de l'homme des Nations unies a
fait de même. Dans une décision du 8 novembre 1996, Faurisson
c/ France, il a constaté que la loi Gayssot telle qu'elle est
appliquée par les juridictions françaises n'enfreignait pas la
liberté d'expression protégée par l'article 19 du Pacte
sur les libertés civiles et politiques de 1966, la restriction de cette
liberté publique est justifiée par une liberté
opposée: « le droit de la communauté juive à ne pas
craindre de vivre dans un climat d'antisémitisme
»135.
Les principaux garants internationaux des libertés
fondamentales ont ainsi rejeté des plaintes considérées
comme des « abus de droits » et homologué les
législations européennes qui condamnent le
négationnisme.
Finalement la décision-cadre adoptée par le
Conseil de l'Union Européenne le 28 novembre 2008 sur « la lutte
contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au
moyen du droit pénal », va dans les années qui viennent
homogénéiser le droit dans l'Union en reprenant le système
initié par la loi Gayssot et en l'élargissant. Cet acte
communautaire a soulevé de gros débats et de fortes critiques de
la part des historiens136, car il institue dans toute l'U.E. la
répression pénale de « l'apologie publique, la
négation ou la banalisation grossière des crimes de
génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre » en
référence au tribunal de Nuremberg mais aussi aux statuts de
la
134 Jurisprudence citée par G. Cohen-Jonathan, ibid., p.
78
135 Jurisprudence citée par G. Cohen-Jonathan, ibid., p.
80
136 Voir l'article de Pierre Nora « Liberté pour
l'histoire », Le Monde, octobre 2008, p. 21
67
Cour Pénale internationale (CPI). Or, la
référence aux statuts de la CPI laisse une grande liberté
d'interprétation dans la définition des trois formes de crimes,
car les articles 6, 7 et 8 de ces statuts sont des listes relativement longues
de faits ouvrant une possibilité de qualification large, d'autant plus
que la décision-cadre ne précise pas quelle autorité est
compétente pour les interpréter. D'autre part l'entrée des
« crimes de guerre » parmi les « faits jugés »
protégés par la loi risque d'élargir le champ du
négationnisme vers des dimensions plus politiques des crimes humains.
Les limitations de la liberté d'expression que peut
provoquer cette décision-cadre vont donc beaucoup plus loin que ceux
créés par les lois nationales anti-négationnistes. On peut
cependant penser que les Etats opteront pour une transcription minimaliste du
texte, comme la France l'a déjà annoncé, en ne
considérant comme concernés que les « crimes » reconnus
par une juridiction internationale. D'autre part on peut penser que les
juridictions internationales et notamment la Cour Européenne des Droits
de l'Homme sanctionneront des transcriptions nationales trop liberticides.
Mais avec la publication de cet acte communautaire au Journal
Officiel de l'Union Européenne le 6 décembre 2008, on peut donc
dors et déjà conclure que la répression du
négationnisme va s'étendre au-delà de
l'antisémitisme, à la protection des faits jugés en
Yougoslavie, au Rwanda, au Sierra-Léon, au Cambodge, en Uganda, en
R.D.C., en République Centrafricaine, et depuis le mois de mars 2009 et
le mandat d'arrêt international de la CPI contre le président Omar
el-Béchir au Soudan.
Si la pénalisation du négationnisme semble donc
en voie de se généraliser en Europe, on peut maintenant
s'intéresser à son efficacité au regard des exemples
existants.
L'efficacité du droit
anti-négationniste
On peut tout d'abord constater que le nombre de condamnations
permis par les lois anti-négationnistes est globalement très
faible. En France, entre 1990 et 2000 seulement 29 condamnations ont
été répertoriées, en Belgique une seule entre 1995
et 2000. Cette limitation s'explique par la difficulté d'identifier de
nombreux auteurs de textes ou autres documents négationnistes, mais
aussi par la marginalisation des idées négationnistes
réussie grâce à la loi. En effet, la répression
pénale a généré une médiatisation qui a
semble-t-il sensibilisé une partie de la population à la
gravité du problème. De plus, les peines
68
prononcées, en France huit peines de prison avec sursit
et des amendes entre 3000 et 4000 euros, ont eu l'effet préventif
escompté.
Il est intéressant de comparer la situation
européenne avec le contre-modèle des Etats-Unis basé sur
la suprématie de la liberté d'expression, où un juge
fédéral reconnaissait lors d'un affaire de révisionnisme
historique McCalden v. California Library Ass'n, que « personne
ne conteste le droit de McCalden de dire son avis, aussi répugnant que
le message puisse être »137, et où plus
généralement « le discours « révisionniste est
une opinion aussi légitime qu'une autre »138.
En Californie, l'Institute for Historial Review
créé en 1978 est une organisation totalement légale qui
peut publier en toute liberté des ouvrages antisémites et
négationnistes distribués dans le monde entier et accueille dans
ses conférences les plus grands négationnistes internationaux
tels que David Irving, Robert Faurisson, Ernst Zündel, Fred Leuchter,
Arthur Butz, Joseph Sobran ou Ahmed Rami.
En 2004, le département d'Etat américain a
constaté dans un rapport 139 sur l'antisémitisme que
le phénomène était un « problème
considérable » dans de nombreuses universités
américaines. Plus généralement internet est devenu aux
Etats-Unis un outil de propagande raciste et antisémite puissant qui
véhicule de nombreuses théories négationnistes.
Mais aux Etats-Unis, le discours négationniste
bénéficie de la protection du Premier amendement de la
Constitution américaine qui garantie la liberté d'expression, et
dès lors qu'il est exprimé comme une opinion et non-comme une
vérité scientifique il ne craint aucune répression.
Si personne n'a encore établi d'études montrant
une hiérarchie d'efficacité dans la marginalisation du
négationnisme entre les deux modèles européen et
américain, on peut considérer que les lois
anti-négationnistes s'inscrivent dans la tradition volontariste du droit
du « vieux continent » qui tente de prévenir dans les
populations les dérives racistes que les démocraties
européennes ont déjà connues.
On peut rajouter que le droit anti-négationniste voit
son efficacité limitée face aux
137 Juge Kozinski, opinion dissidente de la Décision
955 F.2d 1214 (9th Cir. 1990), cité par Laurent Pech, La
liberté d'expression et le discours raciste, xénophobe ou
révisionniste aux Etats-Unis et en France, Mémoire de D.E.A.
de Droit Public, Université Paul Cézanne Aix-Marseille III, 1998,
p. 110
138 Laurent Pech, ibid., p. 110
139 Global Anti-Semitism Review Act, Public Law 108-332,
118 Stat. 1282, 16 octobre 2004
69
nouvelles technologies qui comme on l'a déjà
fait remarquer rendent difficilement identifiables les coupables et biaisent la
réception des informations par les internautes en éliminant ou en
manipulant le poids du contexte, par exemple en déguisant un site
négationniste en site scientifique institutionnel. Le
développement des outils de contrôle informatique et l'action des
associations et autres organismes capable d'alerter les pouvoirs publics
deviennent donc essentiels.
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