Le régime juridiques des ententes anticoncurrentielles

Chapitre I: Encadrement juridique des ententes anticoncurrentielles.

SAVATIER écrivait en 1965 à propos de la technique de l'ordre public ^3(*) :

"Du fait qu'elle ne s'intègre pas aux règles générales du droit, cette technique a son efficacité particulière. Le juge, même quand il n'y est pas adapté, même quand elle le dépouille pratiquement d'une partie de sa juridiction, doit la reconnaître. Mais on comprend qu'il s'en défie parfois. Car, du fait qu'elle demeure essentiellement une technique sans objet normatif, et à fins utilitaires, elle risque de barrer, aux techniciens de l'Economie, les horizons dépassant leur but immédiat : "l'Expansion". L'intérêt économique qu'ils poursuivent est plus étroit et voit moins haut que le sens des disciplines juridiques. Sans doute, la technique économique entend (...) concourir lointainement à une Justice. Mais auparavant, dans les buts trop courts qu'elle s'assigne, elle risque d'oublier la Justice. C'est en quoi, malgré ses progrès, elle recèle un danger."

Face à ce danger, la théorie générale du contrat joue une fonction correctrice. Elle constitue un jalon, un élément de stabilité. A la lumière de la notion du contrat, l'entente anticoncurrentielle peut être, et doit être analysée. Ces deux notions sont unies par leur processus de création : issues toutes deux d'un concours de volontés. Quant aux autorités régulatrices, elles ne peuvent s'immiscer que si elles démontrent que l'affectation de la concurrence est le fruit d'une entente. Leur action peut conduire à une modification sensible de la situation juridique des opérateurs. Cette intervention ne peut donc être intempestive. Il existe deux fondements, qui correspondent aux deux caractéristiques de l'entente anticoncurrentielle. L'entente se caractérise par son processus de création : elle est issue d'un concours de volontés. (Section 1), L'entente prohibée est anticoncurrentielle, soit par le but qu'elle poursuit (Section 2 §1), soit par le résultat qu'elle produit (Section 2 § 2).

Section 1: Notion de l'entente.

L'entente anticoncurrentielle, pratique prohibée par l'article 6 de la loi 06-99 ^4(*), s'inspirant de l'article L 420-1 du code de commerce Français, cette même réglementation remonte à 1953, elle s'inspire à son tour des règles connues dans les principaux pays occidentaux et, notamment de la réglementation américaine issue du Shermanact^5(*) de 1890 et du droit communautaire.

Pour qu'il y ait entente anticoncurrentielle, deux conditions sont inéluctables. Il faut tout d'abord, une collusion, c'est à dire une entente. Il faut ensuite, que cette collusion comporte une incidence sur la concurrence, autrement dit entrave cette dernière, ayant pour objet ou effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Toute entreprise exerçant une activité de production, de distribution et de service est concernée par cette interdiction. C'est ce qui ressort de l'article 6 de la loi 06-99 et l'article L.420-1 du code de commerce français. Le pourquoi du comment de cette définition est de prédestiner les éléments constitutifs de l'entente dénominant l'entente.

* ³ R. SAVATIER, "L'ordre public économique", Dalloz 1965, p. 37.

* ⁴ La loi sur la liberté des prix et de la concurrence s'inscrit dans le cadre d'une série de réformes entreprises par le Maroc aux fins de se mettre à niveau par rapport aux législations en vigueur dans les   pays partenaires du Maroc.
Il s'agit notamment de Dahir n° 1-00-225 du 2 rabii I 1421 (5 juin 2000) portant promulgation de la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence publié au Bulletin Officiel n° 4810 du 6 juillet 2000.
Avant cette date, le droit de la concurrence était régie par une loi dont les objectifs étaient entre autres de maîtriser les mécanismes de détermination des prix dans le cas où la concurrence ne joue pas entre les agents économiques et d'atténuer les pressions inflationnistes. Mais ce cadre législatif et réglementaire relatif au contrôle des prix, était devenu inadapté face aux phénomènes de libéralisation qui ont marqué l'économie nationale et internationale, d'où la nécessité d'élaborer un cadre législatif plus commode et plus approprié à notre époque.
Ceci étant, la nouvelle loi borne son champ d'application (art. 1) à toutes les personnes physiques ou morales dont les comportements ont un effet sur la concurrence sur le marché marocain,   à toutes les activités de production, de distribution et de services et aux personnes publiques exerçant ces activités et finalement aux accords à l'exportation ayant une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain.

* ⁵ Le Sherman Anti-Trust Act du 2  juillet  1890 est la première tentative du gouvernement américain de limiter les comportements anticoncurrentiels des entreprises : il signe ainsi la naissance du droit de la concurrence moderne. La loi américaine porte le nom du Sénateur John Sherman de l' Ohio qui s'éleva contre le pouvoir émergent de certaines entreprises constituées en quasi- monopoles. L'expression d'« anti-trust » vient du fait que la proposition de loi visait à contrer les agissements d'un groupe pétrolier, la Standard Oil, qui était constitué en trust et non sous la forme d'une société dont les droits étaient, à l'époque, limités. Ironiquement, lorsque la Standard Oil fut démantelée, elle avait pris déjà la forme d'une société et le Sherman Antitrust Act ne s'appliqua plus guère aux trusts. Il est complété par le Clayton Antitrust Act de 1914.