Le régime juridiques des ententes anticoncurrentielles

§ 4 : La preuve.

Par production d'écrits ou de témoignages, la preuve directe des volontés collusives, est certainement la plus satisfaisante. Les entreprises, peu sensibilisées au droit de la concurrence et rarement poursuivies, n'hésitaient pas à rendre compte par écrit du détail de leurs arrangements. Une saisie des documents suffisait à établir l'illicite.

Ceci constitue désormais l'exception.

Les opérateurs se savent chaperonnés. Ils s'évitent les accords formels : conscients d'enfreindre la loi et fulminés d'amendes importantes, ils se gardent de conférer à leur concertation un caractère ostentatoire. Les concertations occultes peuvent parfois être attestées grâce au rapprochement de documents insuffisamment probants en eux-mêmes, ou au rapprochement de documents et d'un résultat objectivement constaté, ou encore de déclarations et de documents.

La preuve de la volonté collusive s'enchevêtre souvent avec la preuve de la concertation. Il est aujourd'hui bien admis que le parallélisme comportemental constitue un indice de la volonté collusive.

Les autorités de la concurrence sont parfois averties par une similitude troublante dans les attitudes d'entreprises situées sur un même marché. Cette similitude leur fait suspecter une collusion. C'est donc un constat purement matériel - l'état du marché à un moment x - et non un indice révélant directement une concertation, qui déclenche l'action répressive. Les autorités régulatrices adoptent un raisonnement à rebours qui, «partant de l'observation de la réalité économique, induit de la constatation d'un effet anticoncurrentiel la réalisation des conditions du contrôle »

En l'absence de preuves directes de la concertation, les autorités françaises et communautaires induisent l'existence d'une entente d'une situation anormale du marché.

L'anormalité provient de l'absence de justification au parallélisme comportemental. En pratique, il est fréquent de trouver une explication rationnelle à ce parallélisme. Il est donc fondamental de la rechercher : on ne peut condamner des entreprises pour avoir réagi de façon similaire mais spontanée à un même contexte.

Monsieur WATHELET résume bien la situation :

«Si le comportement parallèle est imposé par la structure du marché, il ne pourra en aucun cas servir d'indice d'une concertation. Si, par contre, le parallélisme ne peut en aucune manière s'expliquer en fonction de la structure du marché, la concertation pourra être présumée. Entre ces deux extrêmes, on trouve une infinité de situations pour lesquelles la probabilité d'un comportement parallèle non concerté en fonction de la structure du marché est extrêmement variable. L'indice probatoire qu'il constitue sera alors d'autant plus «sérieux» qu'il sera improbable au regard de la structure du marché.^37(*)

Les juges et autorités de la concurrence vont donc, au vu d'une structure particulière du marché, déterminer la probabilité d'un comportement spontané. D'une façon générale, plus le marché est concurrentiel, plus la probabilité d'une concertation est forte.

L'idée de probabilité, même si elle n'en constitue pas le seul fondement, est en droit privé un élément cardinal de la présomption. Sa force variable lui confère une capacité d'adaptation précieuse en matière de preuve. On dit qu'elle «se situe à mi-chemin entre la possibilité et la certitude ».

Il existe deux explications "structurelles" au parallélisme comportemental : l'existence d'un "Price leader" et l'existence d'un oligopole.

La première justification est souvent invoquée par les entreprises mais rarement retenue. La doctrine semble également lui refuser ses faveurs. La situation de "Price leader" "se caractérise par l'existence sur le marché d'une entreprise dominante qui en raison de sa puissance peut contraindre ses concurrents à aligner leurs prix sur les siens

Le marché objet de toutes les sollicitudes et de tous les commentaires est en réalité le marché oligopolistique. Nous l'avons déjà défini. Il est traditionnel de dire que dans un tel marché, le comportement parallèle trouve sa cause, non dans une concertation entre entreprises, mais dans les mécanismes de ce marché. On dit que l'oligopole est un «facteur d'immunité des comportements anticoncurrentiels «. C'est l'interdépendance existant entre les entreprises qui l'explique.

Des indices additionnels positifs, directs ou indirects, peuvent être requis une fois le parallélisme constaté. En droit américain, de tels indices sont appelés «plus factors». Selon Monsieur VOGEL, les "plus factors » s'additionnent aux comportements parallèles.

Ils ont tous pour objet de révéler un accord de volontés entre les entreprises participantes. Le droit américain ne connaît pas de système de preuves négatives. Il ne faut cependant pas surestimer son caractère protecteur : le juge se contente souvent de preuves complémentaires bien dérisoires. A l'inverse, on ne peut pas cacher la réticence très nette de certaines autorités françaises et communautaires à se contenter de preuves négatives.

En principe, il appartient aux autorités de la concurrence d'apporter la preuve des volontés collusives.

La difficulté liée à la preuve de la volonté collusive incite les autorités de la concurrence à se satisfaire d'indices parfois insuffisants. Il est difficilement tolérable qu'un droit aussi sévèrement répressif que le droit de la concurrence puisse condamner des entreprises sans qu'il soit établi avec certitude que leur attitude est, non pas la résultante des conditions du marché, mais volontaire. Il n'est pas davantage admissible que des comportements volontaires, mais unilatéraux, d'opérateurs situés sur un marché peu concurrentiel, soient sanctionnés.

L'on peut tout d'abord parer aux inconvénients qui s'attachent aux présomptions en exigeant

que soient rapportés des indices positifs de concertation. On peut ensuite éviter certaines incohérences et iniquités en incitant les autorités de contrôle à rechercher les parties intéressées par la concertation. Le constat que l'objet de l'entente est directement contraire aux intérêts d'un opérateur doit aboutir à sa mise hors de cause. Cette solution nous paraît devoir être retenue même si elle fait obstacle à l'incrimination d'entente. L'on doit enfin exiger que soit démontré un engagement de la part des entreprises concertantes. Contrairement à l'analyse généralement développée, la qualification d'entente doit être réservée aux hypothèses où les parties se sont données des assurances, formelles ou non, quant à leur comportement à venir. En l'absence de toute contrainte, quelle soit juridique ou extra-juridique, l'infraction doit être considérée comme non constituée.

* ³⁷ M. WATHELET, "Pratiques concertées et comportements parallèles en oligopole