De la protection du patrimoine dans une union libre: cas du concubinage

C) LE CONTRAT DE CONCUBINAGE

L'on entend par contrat de concubinage, la convention par laquelle les parties formulent les conditions de leur communauté de vie tant sur le plan personnel que sur le plan patrimonial. Ces conventions peuvent être extrêmement variées tant par la nature des engagements qu'elles contiennent due par l'étendu de ceux-ci.

A notre connaissance, les tribunaux n'ont jusqu'à présent jamais eu à se prononcer sur la validité de pareil contrat. Le motif en est assez simple : tant que le concubinage était tenu pour une situation illicite ou immorale, les tribunaux annulaient systématiquement les conventions qui étaient faites en considération de l'union régulière. Il est dès lors, assez compréhensible, que les concubins n'aient pas réglé l'ordonnancement de leur vie commune par des conventions dont l'inefficacité ne faisait aucun doute. Et c'est la raison pour laquelle les concubins les plus astucieux lorsqu'il s'agissait de régler certaines questions patrimoniales au lieu de se faire des libéralités trop fréquemment interprétées comme une réponse aux relations coupables et annulées à ce titre, ont eu recours à diverses techniques juridiques (société, louage de services, prêt) qui, de par leur caractère onéreux présentent moins de risques d'annulation.

Mais s'il est admis que le concubinage simple ne revêt plus un caractère immoral, la question de la validité des conventions de concubinage ne manquera pas de se poser. La réponse à cette question suppose que soit examinée celle de l'application au concubinage du principe de l'autonomie de la volonté consacré par l'art «33 du code civil livre II, aux termes duquel « les conventions légalement tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » .

A première vue, l'on voit mal les motifs pour lesquels on interdirait aux parties d'organiser une situation dès l'instant où celle-ci n'est plus tenue pour immorale. Et cependant, à y regarder de plus près, la question est complexe.

Il importe tout d'abord de remarquer qu'elle ne se trouve pas résolue du seul fait de l'abandon du caractère immoral du concubinage pour justifier l'indemnisation de l'un des concubins en cas de décès accidentel de l'autre. L'évolution de la jurisprudence marquée par ses hésitations, ses divergences voire ses incohérences, suffit à nous convaincre que dans l'esprit des juges, même dans celui de ceux qui ont finit par reconnaitre le droit à réparation, il y a une marge, et elle est d'importance, entre reconnaitre un droit né d'une situation de fait d'une part et admettre d'autre part, que le fait puisse être l'objet d'un acte juridique obligatoire.

La cour de Liège, sur l'avis conforme du ministère public, a d'ailleurs, explicitement exprimé son point de vue à cet égard^71(*). Le fait de « braver la loi, de régulariser l'irrégulier est typiquement contraire à l'ordre public » dit le ministère public à propos, il est vrai, d'un concubinage adultère où il est reproché au concubin parmi d'autres motifs, d'avoir traité sa concubine « comme sa femme légitime, lui donnant son nom dans la correspondance, annonçant avec elle la naissance d'un enfant adultérin ».

Pour se prononcer sur la validité des conventions de concubinage, il importe tout d'abord de mesurer les conséquences qu'entrainerait l'application du principe de l'autonomie de la volonté. Pour se faire l'on peut classer les conventions de concubinage ou les clauses qui les composent en trois catégories :

1° Celles qui assimilent les concubins aux époux en faisant du concubinage le décalque du mariage.

2° Celles qui tout en étant moins exigeantes du point de vue des obligations entraineraient également une sécurité moins grande du point de vue patrimonial.

3° Celles dont les obligations et la garantie dépasseraient celles du mariage.

Nous avons relevé lors de l'étude des causes du concubinage, que la plus part de ceux qui s'y engageaient n'étaient pas opposés au mariage mais qu'ils ne pouvaient y adhérer en raison de l'un ou l'autre obstacle légal, social, patrimonial, psychologique ou religieux. L'on peut dès lors, présumer que cette catégorie de concubins s'ils adoptaient un régime conventionnel, organiseraient volontiers celui-ci en s'inspirant des dispositions qui régissent l'institution matrimoniale.

L'organisation conventionnelle du concubinage, si elle était admise permettrait aux concubins de faire produire à leur union, les mêmes effets que ceux qui sont attachés au mariage sans en avoir respecté les conditions. C'est surtout la possibilité offerte aux concubins d'éluder les conditions de fond qui peut entrainer des difficultés. A supposer que l'autonomie de la volonté trouve à s'appliquer faut-il reconnaitre la validité d'une convention conclue entre concubins qui n'ont pas atteint l'âge requis pour se marier ou qui, ayant atteint l'âge nubile, devraient néanmoins obtenir les consentements requis pour contracter mariage. De plus, indépendamment des conditions de fond du mariage, les concubins mineurs sont incapables de contracter.

L'hypothèse d'une convention organisant la communauté de vie avant l'âge nubile ou avant la majorité se trouvera rarement vérifiée. L'exercice de la puissance paternelle peut, en effet, empêcher la communauté de vie d'exister.

Mais il ne faut cependant pas exclure le cas des parents conscients ou inconscients qui ne s'y opposeraient pas, ni celui où les engagements seraient souscrit pendant la minorité en vue d'une communauté de vie projetée.

La question de la validité des conventions de concubinage se pose aussi à l'égard des concubins qui en raison de leur liens d'alliance ou de parenté ne pourraient contracter mariage. A coté des conventions qui imitent le mariage, il faut envisager toutes les autres qui stipulent des effets plus ou moins étendus que ceux qui sont attachés à l'institution légale.

* ⁷¹ JEANMART (N) OP.cit P302